Functioneel daderschap en daderschap van rechtspersonen. Een schematisch overzicht.

In hoeverre kan iemand strafrechtelijk worden afgerekend voor een gedraging van een ander: functioneel daderschap en daderschap van de rechtspersoon.

Een schematisch overzicht.

N.J.M. Kwakman

N.B.: Zie over deze materie ook het overzichtsarrest ECLI:NL:HR:2016:733 (belangrijkste overwegingen uit dat arrest aan het eind van deze blog)


Vooraf

Ook het fysieke handelingsbegrip dat in ons strafrecht van oudsher als uitgangspunt gold, veronderstelt een vorm van ‘willen’ (vgl.: een ‘gewilde  spierbeweging’). Willoos handelen is voor het strafrecht niet relevant (vgl. een vlaag wind die iemand door een ruit blaast; de slaapwandelaar die niet weet wat hij doet).

Dus ook het fysieke handelingsbegrip (als uitgangspunt) impliceert meer dan alleen ‘puur’ fysiek handelen.

Andersom sluit het fysieke handelingsbegrip ‘uitzonderingen’ niet uit (vgl. omissiedelicten – strafbaar nalaten, en daarmee eventueel een strafbaar gevolg veroorzaken – en andere zorgplichtschendingen die strafrechtelijke aansprakelijkheid opleveren zonder dat er sprake is geweest van een feitelijke, fysieke handeling)

Het ‘functioneel daderschap’ bouwt daarop voort (dus in die zin is er niets nieuws onder de zon); wel spelen bij ‘functioneel daderschap’ de andere factoren (dan de handeling) een prominentere rol.

De kernvraag die in dit verband moet worden beantwoord, is:

Aan wie kan de delictsgedraging (doen of nalaten) strafrechtelijk worden toegerekend, gelet op ‘functie’ en de ‘concrete betrokkenheid’ bij het delict.

Afhankelijk van de delictsomschrijving kan een ruim of minder ruim ‘functioneel daderschap’ worden geconstrueerd.

(d.w.z. dat aan de hand van de delictsomschrijving (de bestanddelen) moet worden beoordeeld of voor functioneel daderschap in het desbetreffende geval strenge of minder strenge criteria gelden)

Zo moest in geval van de delictsomschrijving ‘opzettelijk in strijd met de waarheid invullen van exportformulieren’ en ‘het opzettelijk in strijd met een Deviezenbesluit uitvoeren van ijzerdraad’ (dus het verrichten van bepaalde ‘fysieke handelingen’) volgens de Hoge Raad aan vrij strenge eisen worden voldaan om de eigenaar (naast de exportmanager die de handelingen feitelijk had verricht) te kunnen aanmerken als ‘functioneel dader’.

Volgens de HR (IJzerdraadarrest) moest ten minste worden voldaan aan de volgende eisen:

-                      De verdachte vermocht over de handelingen te beschikken, d.w.z.: er zeggenschap over hebben dat ze al dan niet plaatsvonden (hij moest dus bevoegd zijn om in te grijpen)

-                      welk (plaatsvinden van het) handelen door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard (d.w.z.: het bewust aanvaarden van deze of soortgelijke handelingen in zijn bedrijf)

Deze vereisten worden ook wel het beschikkings- en aanvaardingscriterium genoemd.

Hier is dus sprake van een ‘eng’ functioneel daderschap (d.w.z. onderworpen aan relatief strenge criteria)

In andere gevallen wordt een ‘ruim’ functioneel daderschap aanvaard.

De delictsomschrijving ‘in voorraad hebben’ (van gehakt met een te hoog nicotinezuurgehalte) bijvoorbeeld, laat een dergelijk ‘ruim’ functioneel daderschap toe; d.w.z. zonder dat er sprake hoeft te zijn van strenge criteria, zoals ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’.

In dit geval is de ‘machtsrelatie’ tussen de eigenaar en het goed al voldoende om het ‘in voorraad hebben’ toe te rekenen aan de eigenaar, als functioneel dader (Zie HR Nicotinezuur-arrest).

Kortom: andermans gedraging kan om verschillende redenen strafrechtelijk worden toegerekend aan een ‘functioneel dader’.

Echter, opzet of culpa kan niet worden toegerekend aan een natuurlijke persoon als die ‘geestesgesteldheid’ niet bij die natuurlijke persoon zelf aanwezig is (vgl. het IJzerdraad-arrest).

Daarvan uitgaande, kun je stellen dat er als het ware sprake is van ‘communicerende vaten’: een ‘eng’ functioneel daderschap in de zin van het IJzerdraad-arrest (beschikken en aanvaarden) impliceert, dat vrijwel steeds tevens is voldaan aan het (eventueel) vereiste opzet of de vereiste culpa.

Als daarentegen een ‘ruim’ functioneel daderschap wordt gehanteerd (in de zin van bijvoorbeeld het Nicotinezuur-arrest), is weliswaar de ‘gedraging’ toegerekend aan de ‘functionele dader’, maar gaat deze vrijuit als niet aanvullend het vereiste opzet of culpa wordt bewezen.

Dus: de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld als functioneel dader, moet worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen.

1.            Allereerst: behoort de verdachte tot de normadressaten van de delictsomschrijving? (Kán hij gezien de evt. vereiste kwaliteit – bijv. het zijn van ‘eigenaar’ – het delict wel plegen, mede gelet op de ‘gedraging’ die in de delictsomschrijving strafbaar wordt gesteld?)

2.            Bij welke van de ‘constructies’ van functioneel daderschap (door de HR) past de delictsomschrijving het best? (Vgl. het ‘enge’ of het ‘ruime’ functionele daderschap; zie punt 3. Is er bijvoorbeeld sprake van een ‘fysieke handeling’? Of van een ‘machtsrelatie’?)

3.            Welke eisen gelden voor die constructie?

(Meestal zullen in geval van een fysieke handeling de IJzerdraad-criteria van toepassing zijn: beschikken en aanvaarden)

4.            Voldoet de verdachte aan die vereisten? (zie uitwerking IJzerdraad-criteria)

5.            Zijn daarnaast de andere bestanddelen vervuld? (opzet of culpa, etc.) En is er evt. sprake van een strafuitsluitingsgrond?

De IJzerdraadcriteria nader beschouwd.

Het ‘beschikkingscriterium’.

Wanneer is er sprake van ‘kunnen beschikken’.

Indicaties:

-                      Er is sprake van een zekere macht (ondergeschiktheid)

-                      De zeggenschap heeft betrekking op het handelen in strijd met de wet

-                      Er is sprake van werkelijke (en niet alleen juridische) zeggenschap

-                      Er is een organisatorisch en/of hiërarchisch verband

Het ‘aanvaardingscriterium’.

Wanneer is er sprake van ‘aanvaarden’

Indicaties:

-                      er is sprake van een zeker bewustzijn, een zekere intentie (willen, accepteren).

-                      het (strafbare) handelen wordt klaarblijkelijk gebillijkt

-                      de desbetreffende handelingen of vergelijkbare  handelingen worden aanvaard (vgl.: ‘plachten te aanvaarden’).

Het gaat daarbij om een zekere stelselmatigheid; een patroon van gedragingen: het strafbare gedrag valt binnen het gewone bedrijfspatroon.

Let op

Vanwege de vereiste intentie (het ‘aanvaarden’) is er wel gelijkenis met ‘voorwaardelijk opzet’, maar gaat het veelal om ‘globaal’ opzet op de grondgedraging

(vgl. het opzet van de deelnemer op het grondgedraging i.g.v. deelneming aan een culpoos delict).

Dat wil zeggen, dat ‘(plegen te) aanvaarden’ – één van de IJzerdraadcriteria – niet altijd geheel samenvalt met voorwaardelijk opzet (het ‘op de koop toenemen van aanmerkelijke kans (…)’).

Soms moet het vereiste opzet

(ondanks de strenge IJzerdraadcriteria) dus nog afzonderlijk worden bewezen.

Daderschap v.d. rechtspersoon

Het hangt van de delictsomschrijving en van de omstandigheden van het geval af, aan welke eisen moet worden voldaan om daderschap van de rechtspersoon te kunnen aannemen.

Voorop staat, dat niet doorslaggevend is of de (aan de rechtspersoon toe te rekenen) gedraging is verricht door een orgaan van de rechtspersoon of door een persoon die formeel bij de rechtspersoon in dienst is. Belangrijker zijn de ‘feitelijke’ taken en verantwoordelijkheden van de natuurlijke persoon die de strafbare gedraging namens de rechtspersoon heeft verricht.

Overkoepelend criterium zou kunnen zijn (vgl. Drijfmest-arrest) :

Is de gedraging ‘in redelijkheid toe te rekenen’ aan de rechtspersoon.

Of vanuit een wat andere invalshoek:

Gaat het om een gedraging of zorgplichtschending die ‘in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon’ ? (maatschappelijk verkeerscriterium)

Dit overkoepelende criterium vereist een nadere invulling aan de hand van algemene en/of meer specifieke ‘daderschapscriteria’, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de delictsomschrijving.

Zoals (meer algemeen):

Heeft de gedraging of zorgplichtschending plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon?

(het ‘objectieve sfeer’-criterium).

Die vraag zal vaak moeten worden beantwoord aan de hand van meer specifieke criteria, ijkpunten en indicaties

Zoals:

-                Past de gedraging in de normale bedrijfsvoering/bedrijfspolitiek van de rechtspersoon?

(Dus ook: ontbreekt het evt. vereiste toezicht? Daar wordt overigens verschillend over gedacht. Sommigen menen dat het begrip ‘normale bedrijfsvoering’ slechts betrekking heeft op de vraag wat de normale bedrijfsactiviteiten zijn. Anderen menen dat onder ‘bedrijfsvoering/bedrijfspolitiek’ met name het beleid ter zake, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van toezicht, het oogluikend toestaan van het overtreden van regels e.d., moet worden begrepen)

-                Gaat het om een gedraging van één of meer functionarissen die (vanwege hun ‘feitelijke’ sleutelrol en -positie, taken en verantwoordelijkheden) aan de rechtspersoon moet worden toegerekend? (Ook wel het ‘dienstverband’-criterium genoemd, maar dat is te beperkt).

-                Is de gedraging het bedrijf dienstig geweest? 

(het baatcriterium)

-                Is er – i.g.v. een ‘fysieke’ gedraging van bijv. een ondergeschikte – sprake van beschikken en aanvaarden  (door bepaalde ‘sleutelfiguren’), welk ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’ aan de rechtspersoon kan worden ‘toegerekend’?

(vgl. ook de IJzerdraadcriteria)

De Hoge Raad heeft in het arrest ‘Drijfmest’ verwezen naar deze (belangrijke) indicatoren en/of criteria. Maar daarmee is niet gezegd dat er geen andere criteria kunnen zijn die een doorslaggevende rol kunnen spelen bij de vraag of de gedraging aan de rechtspersoon is toe te rekenen (vgl. bijv. het Schiphol-arrest)

Opzet en culpa v.d. rechtspersoon

In tegenstelling tot wat geldt voor het functionele daderschap van natuurlijke personen, kan andermans opzet/culpa (en meer algemeen: de verwijtbaarheid) onder omstandigheden wél worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Ook t.a.v. het construeren van het vereiste opzet/culpa kan worden uitgegaan van het (bekende) overkoepelende criterium:

Kan het opzet/culpa in redelijkheid aan de rechtspersoon worden toegerekend?

Mogelijke indicaties/criteria:

Vanuit ‘toerekeningsconstructies’ geredeneerd:

Kan, gelet op de (feitelijke) taken, verantwoordelijkheden en posities van de functionarissen die opzet/culpa hadden op de verboden gedraging, dit (‘gezamenlijke partiële’) opzet/culpa aan de rechtspersoon worden toegerekend?

En meer vanuit de rechtspersoon zelf geredeneerd: kan ‘zelfstandig opzet’ worden afgeleid uit:

.        de bedrijfsvoering/ bedrijfspolitiek; (het gewone bedrijfspatroon; het klaarblijkelijk billijken van bepaalde gedragingen, etc,);

.        de beslissingsstructuur (de besluitvormingsprocedures; het feitelijk bevorderen van bepaald handelen, etc.)

.        het psychisch klimaat.

In de praktijk zal er meestal sprake zijn van varianten en combinaties van deze ‘toerekeningsconstructies’ en deze vormen van ‘zelfstandig opzet’;

Vgl. Torringa: ‘bijeengeharkte fragmenten van (partieel) opzet/schuld’, waaruit het opzet/culpa van de rechtspersoon kan worden geconstrueerd.

Opdrachtgevers/feitelijke leidinggevers art. 51-2 Sr

Indien het daderschap van de rechtspersoon is vastgesteld, kan (ook) de opdrachtgever of de feitelijke leidinggever ter zake worden vervolgd.

Opdracht geven:

Veronderstelt een welbewust ‘beïnvloeden’ van de loop der dingen (ofwel: de causale keten) door het teweeg brengen van een ‘psychische omslag’ bij een ander, op grond van een formele of feitelijke hiërarchische verhouding (vgl. ook uitlokken en doen plegen). Opdracht geven kan worden beschouwd als een ‘specialis’ van feitelijk leiding geven.

Feitelijk leiding geven:

Veronderstelt (feitelijke) zeggenschap; een hiërarchische verhouding. En in dat verband: een zekere invloed, het kunnen ingrijpen en/of sturen  (door doen of laten).

Voor ‘feitelijk leidinggeven’ heeft de HR een ondergrens geconstrueerd, die kan worden samengevat als ‘bevorderen door nalaten’ (een onverschoonbare zorgplichtschending)

D.w.z.: ‘er is tevens sprake van feitelijk leidinggeven als de functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden (bijv. o.g.v. een wettelijke zorgplicht of o.g.v. de taakverdeling binnen de rechtspersoon), nalaat maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedragingen en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen’. (HR Slavenburg-beschikking II)

D.w.z.: er is geen concrete wetenschap vereist, maar een ‘afgezwakte, generieke’ vorm van (voorwaardelijk) opzet, waarbij de lat wel iets hoger wordt gelegd dan in het kader van de IJzerdraadcriteria (aanvaardingscriterium).

Het gaat hier dus om een welbewust ‘horen, zien en zwijgen’.

In art. 51-2 schuilt (volgens De Hullu) een nieuwe, bijzondere deelnemingsvorm, waarop de algemene vereisten van toepassing zijn die ook gelden t.a.v. de klassieke deelnemingsvormen:

Het accessoriteitsvereiste

d.w.z. dat daderschap  van de rechtspersoon is vereist;

daderschap impliceert niet zonder meer dat de rechtspersoon ook daadwerkelijk wordt veroordeeld of wordt/kan worden vervolgd. Voldoende is dat kan worden vastgesteld, dat de rechtspersoon het grondfeit heeft begaan (vgl. medeplegen).

Dubbel opzet

d.w.z. (voorwaardelijk) opzet op het feitelijke leidinggeven/opdracht geven en (voorwaardelijk) opzet op het grondfeit.

T.a.v. de ‘feitelijke leidinggevers/opdracht-gevers’ kan dus worden gekozen uit (een cumulatie van) diverse mogelijkheden:

-           klassieke deelneming (uitlokken, doen plegen, medeplegen en medeplichtigheid)

-           zelfstandig (al dan niet ‘functioneel’) plegen

-                      plegen (‘deelnemen’) in de zin van art. 51-2 Sr (opdracht geven/leiding geven)

Nog eens op een rijtje: om daderschap van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever i.d.z.v. art. 51-2 Sr te construeren, moeten de volgende deelvragen worden beantwoord

1.                    Kan het daderschap van de rechtspersoon worden geconstrueerd ?

(vgl. het accessoriteits-vereiste)

Zie Criteria.

2.                   In dat verband niet vergeten:

Kan het (evt. vereiste) opzet, culpa en/of de verwijtbaarheid van de rechtspersoon worden geconstrueerd?

Zie criteria.

3.                  Kan daderschap van de feitelijke leidinggever/opdrachtgever worden geconstrueerd?

Zie criteria en ondergrens.

Voorbeeld

B.V. ‘De kroeg ’ is eigenaar van een keten van cafés, die bekend staan als ‘De zes Jufferen’. In één van die cafés (De Juffer Willemien) wordt het verbod om alcoholhoudende dranken te verstrekken aan personen jonger dan 18 jaar, door de barkeeper overtreden.

Actoren:

a) De BV ‘De Kroeg’ (met grootaandeelhouder Jansen)

b) De bedrijfsleider/beheerder van De Juffer Willemien

c) De barkeeper van de Juffer Willemien

De bedrijfsleider heeft de barkeeper geïnstrueerd niet al te moeilijk te doen over de leeftijd van degenen aan wie hij drank verkoopt.

De vraag is in hoeverre elk van de actoren met succes kan worden vervolgd inzake de overtreding van het verbod, gelet op de verschillende varianten van daderschap.

De barkeeper:

Feitelijk pleger: normadressaat; vervult tevens de delictsbestanddelen.

De BV:

Eveneens normadressaat.

Daderschap kan worden aangenomen (toerekening naar redelijkheid→ in de sfeer van het bedrijf→ in te vullen a.h.v. criteria: a) dienstverband (mede gelet op de feitelijke positie, taken en verantwoordelijkheden van de barkeeper), b) bedrijfsvoering/politiek, c) baatcriterium, d) IJzerdraadcriteria: beschikken en aanvaarden door de bedrijfsleider (hetgeen – gezien diens positie – kan worden toegerekend aan het bedrijf).

Ervan uitgaande dat het hier een overtreding betreft, hoeft geen opzet/culpa te worden bewezen. Als wel opzet was vereist, zou het opzet bij de bedrijfsleider en barkeeper z.m. aan de B.V. kunnen worden toegerekend (toerekeningsconstructies, maar ook ‘zelfstandig opzet’: bedrijfspolitiek).

De verwijtbaarheid (aan de bedrijfsleider en barkeeper) kan eveneens aan de BV worden ‘toegerekend’ gezien hun positie (geen schulduitsluitingsgrond).

Geen vervolgingsuitsluitingsgrond (bijv. geen publiekrechtelijke rechtspersoon)

De bedrijfsleider:

a) Dader in de zin van 51-2 Sr?

Accessoriteit?

Daderschap van de BV kan worden aangetoond. Aan het accessoriteitsvereiste is dus voldaan.

Dubbel opzet?

Het geven van instructies impliceert zowel opzet op het feitelijke leidinggeven/opdracht geven (is eigenlijk ‘opdracht geven’) als op het grondfeit.

(We hoeven hier dus niet naar de ‘ondergrens te kijken’: het achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van het strafbare feit – ondanks dat de verdachte daartoe was bevoegd en gehouden – en het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de verboden gedraging zich zal voordoen).

b) Functioneel dader?

Normadressaat?

Ja.

Welke constructie/criteria onder deze omstandigheden? IJzerdraadachtige constructie; vereisten: beschikken en aanvaarden. Daar is aan voldaan. Zie boven. Aan het evt. opzet/culpa-vereiste en/of het verwijtbaarheidsvereiste is eveneens voldaan.

c) Klassieke deelnemingsvorm?

Ervan uitgaande dat aan het accessoriteitsvereiste en het dubbel opzet-vereiste is voldaan, de aanvullende vereisten per variant:

Doen plegen? Nee (barkeeper is ook strafbaar; voor doen plegen is straffeloosheid van de onmiddellijke dader vereist).

Uitlokking? Hangt er van af (vgl. misbruik van gezag als uitlokkingsmiddel).

Medeplegen? Is een mogelijkheid (bewuste nauwe en volledige samenwerking?).

Medeplichtigheid? Niet als het hier gaat om een overtreding. Anders wellicht ook niet (het is nog maar de vraag of het plan reeds bestond bij de barkeeper).

Art. 46a? Nee. De uitlokking/doen plegen is niet mislukt.

N.B.: Als er duidelijke aanwijzingen zijn dat er sprake is van functioneel daderschap, moet daarvoor worden gekozen en moet het OM geen andere (ingewikkelde) deelnemingsconstructies ten laste leggen, aldus de HR.

De publiekrechtelijke rechtspersoon (een enkele opmerking)

Voor de Staat geldt een algehele vervolgingsuitsluitingsgrond (strafrechtelijke immuniteit)

Wat betreft de decentrale overheden zijn publiekrechtelijke rechtspersonen niet vervolgbaar (strafrechtelijk immuun) indien: 
a) het een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw betreft, en
b) de ten laste gelegde gedraging moet worden aangemerkt als uitvoering van een overheidstaak.

[De immuniteit voor openbare lichamen geldt op dezelfde wijze voor ‘feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers’

Dat laat onverlet dat er evt. sprake kan zijn van ‘eigen daderschap’ van deze leidinggevers/opdrachtgevers!!

Zie ook het wetsontwerp inz. deze materie: de immuniteit van deze leidinggevers/opdrachtgevers zal worden opgeheven. Deze tournure is in feite overbodig omdat deze ambtenaren ook kunnen worden vervolgd wegens ‘eigen daderschap’.]

Het tweede criterium (het moet gaan om een – exclusieve – overheidstaak) is in het Pikmeer II-arrest als volgt verwoord/ingeperkt:

Het moet gaan om gedragingen die naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van een aan het openbare lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbare lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

Aanvulling

Overzichtsarrest HR m.b.t. 'Feitelijk leidinggeven': ECLI:NL:HR:2016:733

3 Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing

3.1.1. In deze zaak staat in enkele middelen het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon begaan strafbaar feit centraal. Dat gecompliceerde thema is in recente rechtspraak weinig aan bod gekomen. De Hoge Raad zal daarom hierna, mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak, enkele opmerkingen maken over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het "feitelijke leidinggeven" aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr. Deze opmerkingen vormen geen compleet overzicht, maar beogen op hoofdlijnen een verduidelijking van het beslissingskader te bieden. Bij de toepassing van dat kader zal overigens veel afhangen van de precieze feiten en omstandigheden van het geval.

3.1.2.

Art. 51 Sr luidt:
"1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1° tegen die rechtspersoon, dan wel
2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen."

3.2. Strafvervolging ingesteld tegen een persoon die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, behoeft - indien de rechtspersoon eveneens wordt vervolgd - niet tegelijk plaats te vinden met die vervolging van de rechtspersoon. Zij stuit ook niet af op de enkele omstandigheid dat een strafvervolging van die rechtspersoon niet (meer) mogelijk is of niet plaatsvindt.1

3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen2). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

3.4.1.

In zijn arrest van 21 oktober 20033 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.4 Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld.5 Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.

3.5.1.

Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit.6 Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste,7 terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.

3.5.2.

Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid.8 Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.9 Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.10
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.11

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten.12 Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.13 Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.14