maandag 2 juni 2014

Mediation in het strafrecht?



Alernatieve geschilbeslechting in het strafrecht; de derde (het slachtoffer) in een verticale rechtsstrijd tussen de bestraffende overheid en de verdachte.


Vooraf: 
Er wordt ook in het strafrecht steeds vaker gekozen voor 'mediation' (bemiddeling tussen dader en slachtoffer) naast of in plaats van een 'traditionele' strafoplegging. Met het oog daarop deze blog met de spreektekst die het uitgangspunt vormde voor mijn colleges over 'Alternatieve geschilbeslechting in het strafrecht'. Daarin beschouwingen over het specifieke karakter van het straf(proces)recht en de vraag of een 'horizontale oplossing' van een conflict tussen dader en slachtoffer wel passen in een 'verticale rechtsstrijd' tussen justitie en de dader. En zo ja, onder welke voorwaarden.



1 Inleiding

Aan de orde is de vraag of en in hoeverre ‘alternatieve geschilbeslechting’ (of diversie; rechtsomlegging) een aantrekkelijk alternatief kan vormen voor strafrechtelijke afdoening van delicten.
Alternatieve geschilbeslechting (AGB) wordt ook wel Alternative Dispute Resolution genoemd, afgekort ADR, door sommigen wat schalks vertaald als ‘anders dan recht’ of ‘anders dan rechtspraak’.
Bij wijze van inleiding (en toonzetting) zal ik beginnen met het opwerpen van enkele vragen en met een voorbeeld, waarop ik in het vervolg van mijn betoog zal voortborduren.

Vragen

Kernvraag is of ADR eigenlijk wel past bij de functie en het specifieke karakter van het strafrecht? Kan ADR wel dienen als een reëel alternatief voor het strafrecht (of kan het slechts een aanvullende rol vervullen)? Wegen de voordelen van de betrekkelijk informele ADR wel op tegen de beproefde traditionele strafrechtelijke afdoening en een strafproces dat als vanouds is omgeven met tal van waarborgen. Gaat ADR met andere woorden niet ten koste van de rechtsbescherming die het strafrecht en het strafprocesrecht bieden?

Een voorbeeld

Stelt u zich eens voor, dat u de vader of de moeder bent van twee zoontjes. De oudste is een beetje een probleemgeval. Een grote mond, maar een klein hartje, die zichzelf af en toe maar moeilijk in de hand kan houden. Vooral als hij een teleurstelling te verwerken heeft – en dat gebeurt maar al te vaak, want hij kan op school niet zo goed meekomen – voelt hij zich nogal eens miskend en tekort gedaan, en reageert hij zich maar al te graag af op zijn jongere broertje. U maakt zich wel een klein beetje zorgen om hem, maar u meent dat het uiteindelijk wel goed zal komen, mits met de juiste aanpak.
De jongste is meer het kwetsbare type. Hij is misschien wat timide, maar voor de rest functioneert hij prima. Hij doet het goed op school en is erg geliefd bij zijn klasgenootjes en zijn vriendjes. U bent met recht trots op hem, maar u probeert daar niet al te veel mee te koop te lopen, vooral om uw oudste zoontje niet de indruk te geven dat die u minder na aan het hart ligt.
Zoals ik al zei: de oudste reageert zich geregeld af op zijn broertje. En het komt nogal eens voor dat u daarbij in gewetensnood raakt. Want u gelooft niet zo in straffen. U hebt gelezen dat het eerder averechts werkt dan dat uw oudste zoon daar beter van zou worden. Maar soms loopt het echt uit de hand. U zult daar toch op de één of andere manier paal en perk aan moeten stellen. Alleen al om uw jongste zoon het vertrouwen te geven dat hij er niet alleen voor staat, en dat er iemand in dit huis is die hem beschermt door zo nodig op zijn tijd eens flink op te treden.
U wordt met andere woorden heen en weer geslingerd door uw afkeer van straffen en uw gevoel dat u ingeeft dat u in het uiterste geval best eens van uw geloof mag en zelfs moet afvallen. Maar waar ligt de grens.
Het komt nogal eens voor dat uw oudste zoon gemene dingetjes uithaalt met zijn broertje. Zo verstopt hij wel eens diens lievelings-CD, die uw jongste zoon altijd draait als hij thuiskomt van school. Meestal lossen ze dat uiteindelijk zelf wel op. En u laat dat dan maar zo. Want als ze er zelf uitkomen, is dat alleen maar goed voor de onderlinge verstandhouding en is er geen reden meer om je oudste zoon daarnaast ook nog eens vermanend toe te spreken. Een blik van afkeuring is meestal wel voldoende. Slechts een enkele keer heeft u er bij hem op aan moeten dringen de ruzie uit te praten, met als stok achter de deur een middagje huisarrest. En dat hielp. Niet dat uw oudste zoon nu uitstraalde dat hij er echt spijt van had, maar uw jongste zoon kon er mee leven.
Maar het is ook voorgekomen, dat uw oudste zoon nog een stapje verder ging. Een enkele keer heeft hij zelfs de lievelings-CD van zijn broertje zodanig bekrast dat de CD geheel onbruikbaar was geworden. De eerste keer heeft hij uit zichzelf de schade vergoed, maar de tweede keer was zijn zakgeld op. Uw jongste zoon was in alle staten. Toen ontkwam u er natuurlijk niet meer aan om in te grijpen. U hebt hem bestraffend toegesproken en hem de keuze voorgelegd: “Je betaalt die CD en dan praten we nergens meer over. Zo niet, dan zal ik iets anders moeten verzinnen en daar zul je niet blij mee zijn”. En dat heeft grote indruk op hem gemaakt. Over straffen gesproken. Het was natuurlijk niet meer dan normaal dat hij de schade zou vergoeden, maar desondanks ervoer uw zoon het wel degelijk als een echte straf. Hij moest zijn spaargeld voor nieuwe voetbalschoenen aanspreken en dat zat hem beslist niet lekker. Maar uw jongste zoon had zijn CD terug en was bijzonder in zijn sas dat u ervoor had gezorgd dat het akkevietje werd opgelost.
Maar dan die keer dat u het meest in gewetensnood kwam. Dat was de keer dat het vriendinnetje van uw oudste zoon het had uitgemaakt en hij zich daarna afreageerde op de geluidsinstallatie van uw jongste zoon. En dat niet alleen. Hij gooide de geluidsboxen doelbewust in de richting van uw jongste zoon, die daardoor een lelijke hoofdwond opliep. Hij had wel dood kunnen zijn. Het hele huis in rep en roer. Uw jongste zoon is nog dagen van de kaart geweest. Niet alleen door die hoofdwond, maar vooral vanwege het besef dat zijn broer hem zoiets had kunnen aandoen. Hij voelde zich zelfs in zijn eigen kamer niet meer veilig. Wat te doen als ouder in zo’n situatie. Natuurlijk moest ook in dit geval worden geprobeerd de zaak uit te praten. Ook in dit geval moest er alles aan worden gedaan om ervoor te zorgen dat uw beide zoons weer met elkaar in het reine kwamen. Maar was dat voldoende? Als u eerlijk bij uzelf naging, jeukten uw vingers. Moest u dit zomaar laten passeren? Moest u niet op de één of andere manier een daad stellen, waaruit bleek dat dit soort gedrag in dit gezin niet wordt getolereerd en waarmee u ook zelf uw woede op een beschaafde wijze kon kanaliseren? En niet in de laatste plaats om uw jongste zoon gerust te stellen en hem te laten merken dat er zo nodig daadkrachtig wordt opgetreden om te voorkomen dat zoiets nog eens gebeurt?


2 Mediation binnen, naast of in plaats van het strafrecht? 

Zoals bekend, wordt er met name in het civiele recht de laatste tijd veel geëxperimenteerd met verschillende vormen van alternatieve geschilbeslechting.

Er wordt in het bijzonder van mediation, bemiddeling onder leiding van een onafhankelijke bemiddelaar, in het civiele recht veel verwacht.

Dat is ook de reden waarom een aantal rechtbanken sinds enige tijd de mogelijkheid van ‘mediation naast rechtspraak’ kennen, als een derde manier om een gerechtelijke procedure te beëindigen, naast een beslissing door de rechter en naast de schikking.

Er wordt natuurlijk niet in de laatste plaats veel van mediation verwacht omdat het flinke kostenbesparingen en capaciteitswinst bij de gerechten kan opleveren.
En in de tweede plaats, zo is de gedachte, omdat door middel van mediation het geschil ook daadwerkelijk wordt opgelost door beide partijen, in plaats van dat het conflict uit de wereld wordt geholpen door een rechter die een knoop doorhakt.

Voorlopig wordt mediation in het civiele recht in ieder geval nog gezien als een extra mogelijkheid om een gerechtelijke procedure te beëindigen, geheel op basis van vrijwilligheid.

Overigens is niet iedereen daar even gelukkig mee. Chris Brunner (oud hoogleraar burgerlijk recht aan de RuG) moet er bijvoorbeeld niets van hebben. Al in het Dagblad van het Noorden van 24 september 2005 trekt hij fel van leer tegen deze ontwikkeling. Daarin kwalificeert hij mediation o.m. als ‘werkverschaffing voor psychologen, sociaal werkers en mislukte advocaten’.

Wat daar ook van zij, ADR verwerft zich langzaam maar zeker een plek in het civiele recht.
Maar hoe zit dat nu eigenlijk met het bestuursrecht en met het strafrecht? Want daar is sprake van rechtsbetrekkingen van een geheel andere aard zijn dan in het civiele recht het geval is.
En ook de eventuele rechtsstrijd die in dat verband in het bestuursrecht of in het strafrecht wordt uitgevochten, is van een heel andere orde dan de civielrechtelijke geschiloplossing.

Sterker nog: in het bestuursrecht en in het strafrecht gáát het eigenlijk niet eens om het oplossen van geschillen tussen rechtens gelijkwaardige partijen, maar gaat het in feite primair om eenzijdige rechtshandelingen van de kant van de overheid, die uit rechtsstatelijke overwegingen om een zorgvuldige procedure vragen. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle relevante belangen, dus ook met de belangen van eventuele derden. In die zin zou mediation in het bestuursrecht een rol kunnen spelen in het perspectief van deze zorgplicht van de overheid om alle relevante belangen tegen elkaar af te wegen. Mediation kan dan worden gezien als een onderdeel van de vereiste zorgvuldige besluitvorming.

Ook de eventuele rechtsstrijd die voor de bestuursrechter of de strafrechter wordt uitgevochten, maakt (dus) op de keper beschouwd deel uit van de vereiste zorgvuldige procedure.

De vraag is dus, of er in deze verticale rechtsbetrekkingen tussen overheid en burgers, waarbij de overheid, met het oog op het algemeen belang, eenzijdig een belangrijke stempel drukt op de rechtspositie van bepaalde individuele burgers of rechtspersonen, plaats is voor vormen van alternatieve geschilbeslechting.

Hoe het antwoord op deze vraag luidt vanuit de bestuursrechtelijke invalshoek, laat ik graag over aan de deskundigen op dat terrein.

Ikzelf wil me vandaag graag beperken tot het strafrecht.

Als we de strafrechtelijke procedure eens onder de loep nemen, en we borduren even voort op wat we zo-even hebben geconstateerd, dan zien we dat er geen sprake is van een geschil tussen twee gelijkwaardige partijen, maar van een rechtsstrijd tussen het Openbaar Ministerie (dat de samenleving vertegenwoordigt) en de verdachte. 

Een soort rechtsstrijd die als het ware wordt uitgevochten voor de strafrechter. Zoals gezegd, maakt deze rechtsstrijd (het onderzoek ter terechtzitting) deel uit van de rechtsstatelijk vereiste zorgvuldige procedure, die, zo zou je kunnen zeggen, de legitimering vormt voor de eenzijdig opgelegde sanctie, de extra leedtoevoeging. 

Als men in dat verband per se zou willen vasthouden aan het begrip ‘geschil’, dan zou je kunnen stellen dat hier sprake is van een geschil tussen de samenleving en de verdachte. Een geschil dat wordt beslecht door een rechterlijke uitspraak, waarmee de rekening a.h.w. wordt vereffend.

Sommigen zien deze rechtsstrijd als een driehoek, waarbij de rechter wordt gepositioneerd in de bovenhoek en het OM en de verdachte in de benedenhoeken. De horizontale, liggende zijde van de driehoek zou dan de rechtsstrijd tussen het OM en de verdachte symboliseren. En de schuine, verticale zijden de rechtsverhouding tussen de rechter en het OM en tussen de rechter en de verdachte, die al dan niet resulteert in een eenzijdig van bovenaf opgelegde sanctie.

Ik ben geen voorstander van die voorstelling van zaken. Ik zie het strafproces meer als een zorgvuldig proces, waarbij het OM en de rechter, in onderlinge wisselwerking, toewerken naar de eenzijdige rechtshandeling waar ik het zo-even over had (de eventuele strafoplegging), waarbij niet alleen die wisselwerking, maar vooral ook magistratelijkheid van zowel de rechter als het OM een garantie vormt voor de vereiste zorgvuldigheid van de besluitvorming (althans een garantie behoort te vormen; wat dat betreft kan worden gewezen op een aantal dubieuze zaken, zoals de Schiedamse parkmoordzaak).
Het zij nog maar eens herhaald: in ons inquisitoire stelsel gaat het niet om gelijkwaardige partijen (zoals wel wordt verondersteld in Anglo-Amerikaanse adversaire stelsels) maar gaat het om de ‘materiële waarheidsvinding’ en om een zorgvuldige besluitvormingsprocedure (waarin de zgn. procedurele rechtvaardigheid voorop staat) in het licht van de zorgplicht van de overheid t.o.v. de verdachte die in een asymmetrische (ondergeschikte) rechtsbetrekking met de ‘sterke’ overheid.

Deze notie van een eenzijdige rechtshandeling, en het daarin besloten liggende vereiste van een zorgvuldige procedure, zal ik straks óók projecteren in een driehoek, zij het dat die betrekking zal hebben op een andersoortige driehoeksverhouding dan hier wordt bedoeld.

Keren we dan nu weer even terug naar de vraag van zo-even: zou er ook binnen het strafrecht, dat wil zeggen binnen deze publiekrechtelijke, verticale rechtsverhouding tussen overheid en burgers, plaats zijn voor alternatieve geschilbeslechting, zoals mediation? Zodat de rechter buiten de deur kan worden gehouden? En zodat ook binnen het strafrecht kostenbesparingen en capaciteitswinst mogelijk zijn, en de beperkte middelen doelmatiger kunnen worden ingezet met het oog op een effectieve misdaadbestrijding?

U voelt hem al aankomen. Als je de gebruikelijke civielrechtelijke definitie van alternatieve geschilbeslechting zou loslaten op het strafrecht, en er tevens van uit gaat dat in het strafrecht een geschil wordt uitgevochten tussen het OM en de verdachte (iets waar ik dus iets anders tegenaan kijk), dan wil alternatieve geschilbeslechting binnen de strafrechtelijke context eigenlijk zeggen:
het buiten de rechter om oplossen van een conflict tussen twee partijen; in dit geval dus de samenleving – vertegenwoordigd door het OM – en de verdachte. Buitengerechtelijke afdoening dus.

Komen dergelijke vormen van buitengerechtelijke afdoening voor in het strafrecht? Jazeker.

Aanhakend bij ons voorbeeld: met name in het Jeugdstrafrecht vormt buitengerechtelijke afdoening zelfs het uitgangspunt,
met het ‘echte’ strafrecht als stok achter de deur.

Reden:
Kinderen tot 12 jaar zijn nog niet strafrechtelijk vervolgbaar omdat er een onweerlegbaar vermoeden is van niet-toerekeningsvaatbaarheid.
Kinderen van 12-18 jaar worden beperkt toerekeningsvatbaar geacht. Ze worden trapsgewijs strafrechtelijk meer aangesproken op hun crimineel gedrag naarmate ze meer volwassen worden.

Overwegingen die daaraan ten grondslag liggen:

- Jongeren zijn nog niet (helemaal) in staat om in volle vrijheid hun wil te bepalen en kunnen dus niet ten volle strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld voor hun daden
- Hun hersenfuncties (met name bij jonge mannen jonger dan 20 jr.) zijn nog niet volledig tot ontwikkeling gekomen. Ze worden vaak meer geleid door iets anders dan door hun verstand (testosteron)
- Ze verkeren nog en een opvoedingssituatie en zijn nog niet ‘af’. Strafrechtelijke interventies dienen bij voorkeur in het teken te staan van de opvoeding;
- Ze zijn (nog) makkelijk beïnvloedbaar, door zowel negatieve als positieve invloeden. Jongeren moeten worden beschermd tegen eventuele negatieve invloeden. Strafrechtelijke interventies dienen dan ook tevens in het teken te staan van de beschermingsgedachte.

Aan de andere kant zijn er verschillende redenen om desondanks toch te reageren op dergelijk onacceptabel gedrag.

In de eerste plaats zal aan de samenleving moeten worden getoond dat onacceptabel gedrag niet wordt getolereerd (normbevestiging door middel van een krachtig strafrechtelijk signaal).

In de tweede plaats zal de samenleving ook daadwerkelijk moeten worden beschermd tegen crimineel gedrag door (ook) jongeren.

Dat wil zeggen: er moet worden gezocht naar een werkbaar evenwicht.

In geval van een strafrechtelijke interventie zal bij voorkeur moeten worden gekozen voor vormen van (liefst buitengerechtelijke) afdoening die optimaal recht doen aan de opvoedings- en beschermingsgedachte.

Mits daarmee dezelfde strafrechtelijke doelen kunnen worden bereikt als d.m.v. strafrechtelijke leedtoevoeging (krachtig signaal, normbevestiging, etc.).

Voorbeelden van buitengerechtelijke afdoening:
- Allereerst: bij voorkeur kiezen voor civielrechtelijke jeugdbeschermingsmaatregelen. En als een strafrechtelijke aanpak nodig is:
- Het zgn. politie-sepot (bagatelzaken):
er wordt volstaan met een waarschuwing en het overdragen van het kind aan de ouders, die het van het politiebureau moeten komen ophalen;
- Vrijwillige deelname aan een Halt-afdoening voor maximaal 20 uur
(Bijvoorbeeld het verrichten van taken of werkzaamheden in relatie tot het delict, of tot algemeen nut, dan wel tot schadeherstel bij de benadeelde). Daarmee kan – in de daarvoor in aanmerking komende gevallen – toezending van het P-V door de opsporingsambtenaar aan het OM worden voorkomen.
- De OM-afdoening
(die komt in de plaats van de transactie; de transactie betreft/betrof een schikking om vervolging te voorkomen; de OM-afdoening betreft een beschikking: het OM legt een sanctie op, of geeft aanwijzingen betreffende het gedrag. De OM-afdoening kent in de context van het jeugdstrafrecht de volgende bijzondere sancties:
Een taakstraf (het zgn. officiersmodel) en met name: de ‘aanwijzing’ (een soort bijzondere voorwaarde) dat de dader zich richt naar de gedragsaanwijzingen van de jeugdhulpverlening (de afdeling jeugdreclassering van het Bureau Jeugdzorg) voor maximaal 6 maanden. De verdachte kan door het voldoen aan de aanwijzing, of door het verrichten van de taakstraf, erger voorkomen, en in die zin kan worden gesproken van ‘voorwaardelijke of alternatieve afdoening’. Tegelijkertijd kan het OM met deze aanwijzing en met de taakstraf gericht (gedragsbeïnvloedend) sturen met als stok achter de deur een ‘echte’ strafrechtelijke sanctie.
- Ten slotte kan nog worden gewezen op het voorwaardelijk sepot, bijvoorbeeld in het kader van een bemiddeling (in het voortraject) tussen dader en slachtoffer voor wat betreft de schadevergoeding aan het slachtoffer. Bij schadevergoeding kan het OM besluiten te seponeren.

Ook de sancties die door de rechter worden opgelegd, staan voor een belangrijk deel in het teken van gedragsinterventies en -aanwijzingen met het oog op de opvoedings- en beschermingsgedachte, met leedtoevoeging als stok achter de deur en als uiterste middel.
Bijvoorbeeld:

- voorwaardelijke straffen, o.a. met als bijzondere voorwaarde dat de dader zich richt naar de aanwijzingen van de jeugdreclassering
- en ook hier weer: de taakstraf: een ‘pedagogische’ werkstraf of een leerstraf (met vervangende hechtenis als de taakstraf niet naar behoren wordt uitgevoerd)
- De ‘Gedragsmaatregel’ (zich onderwerpen aan bepaalde gedragsbeïnvloedende interventies; eveneens met vervangende jeugddetentie als de veroordeelde zich niet houdt aan de aanwijzingen).

Ook in het volwassenenstrafrecht kennen we vormen van buitengerechtelijke afdoening. Denk maar eens aan de transactie, het voorwaardelijke sepot, of de schikking in het kader van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de transactie bijvoorbeeld wordt a.h.w. een deal gesloten tussen het OM en de verdachte om strafvervolging te voorkomen.

Overigens wordt de transactie vervangen door de OM-afdoening, waarbij het lichtere vergrijpen zelfstandig kan afdoen en daarbij eenzijdig sancties kan opleggen.
Daarmee vervalt het consensuele, het vrijwillige karakter van de buitengerechtelijke afdoening.
(Overigens zou je kunnen stellen dat de huidige vormen van buitengerechtelijke afdoening weliswaar een consensueel, vrijwillig karakter hebben, maar dat dit in de praktijk nogal tegenvalt.
Omdat de procesposities van beide partijen in het strafrecht allesbehalve symmetrisch (gelijkwaardig) zijn, gaat het, in geval van een transactie bijvoorbeeld, materieel gezien ook nu al gewoon om een eenzijdige sanctie door het OM.
Met de wet OM-afdoening die in de plaats komt van de transactie, is dat erkend).

Tot zover dit kleine uitstapje, dat kort gezegd tot de conclusie moet leiden, dat we de hier bedoelde vormen van buitengerechtelijke afdoening binnen het strafrecht in verschillende opzichten niet helemaal gelijk kunnen stellen met vormen van alternatieve geschilbeslechting in de civielrechtelijke context.

Want nogmaals: het gaat hier niet om alternatieve geschilbeslechting in de eigenlijke zin van het woord. In het strafproces worden geen geschillen uitgevochten. Het strafproces moet worden gezien als een zorgvuldige procedure om een in alle opzichten adequate beslissing te kunnen nemen na een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. Buitengerechtelijke afdoening kan in dat perspectief worden gezet: een afweging van belangen in het licht van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, waarmee het straf(proces)recht is doordrenkt.

De meeste schrijvers rekenen deze vormen van buitengerechtelijke afdoening dan ook niet tot alternatieve geschilbeslechting. Meestal wordt het begrip ‘alternatieve geschilbeslechting’ in het kader van het strafrecht voor iets heel anders gereserveerd.

Maar voor ik daar op inga, wil ik eerst nog even voortborduren op de constatering van daarnet, dat het in het strafproces niet gaat om een geschil tussen twee rechtens gelijkwaardige partijen met een symmetrische procespositie, maar om een zorgvuldige procedure die voorafgaat aan het besluit om de verdachte al dan niet een bepaalde straf op te leggen, en/of die anderszins leidt tot de minst belastende strafrechtelijke interventie. 

In die eventuele straf ligt de maatschappelijke afkeurenswaardigheid van een bepaalde gedraging besloten. 

Het doel van de straf is onder meer: de samenleving met een krachtig signaal te tonen dat deze gedraging niet wordt getolereerd. In die zin kan dus niet zonder meer worden volgehouden dat (zoals sommige abolitionisten wel eens beweren) de overheid het conflict van het slachtoffer, als daar al sprake van is, heeft overgenomen. 
(Abolitionisten zweren, kort gezegd, het strafrecht af en zoeken naar meer humanitaire alternatieven). En als het al zo zou zijn dat de overheid het conflict van het slachtoffer heeft overgenomen, dan heeft de overheid het conflict in ieder geval in de publiekrechtelijke sfeer getrokken. 

Het komt er op neer dat de overheid de oplossing van het conflict niet geheel aan het slachtoffer heeft willen overlaten, omdat er een publieke component in schuilgaat. Dat wil zeggen, dat het conflict niet alleen het slachtoffer raakt, maar tevens de hele samenleving. 

Alleen al de wetenschap dat elke burger het slachtoffer kan worden van een dergelijk delict, en de eventueel daarmee gepaard gaande behoefte aan vergelding, aan eigenrichting, en allerlei openbare ordeproblemen die dat met zich mee kan brengen voor de samenleving, maakte het wenselijk dat de overheid de strafrechtelijke afdoening daarvan naar zich toetrok. Niet in de eerste plaats om het slachtoffer schadeloos te stellen of het slachtoffer genoegdoening te verschaffen (daar was aanvankelijk vooral het civiele recht voor bedoeld), maar primair om een norm te bevestigen, potentiële daders af te schrikken en daarnaast – en met name – om de behoefte aan vergelding te kanaliseren en te onderwerpen aan zo objectief mogelijke criteria en waarborgen.

Dat alles wil niet zeggen, dat in het strafproces in het geheel geen rekening zou moeten worden gehouden met de belangen van het slachtoffer. Juist wel, zou ik zeggen. De laatste jaren is het besef gegroeid, dat de zorg voor slachtoffers van delicten een publieke verantwoordelijkheid is en moet zijn. En dat deze publieke verantwoordelijkheid heel goed tot uitdrukking kan worden gebracht door het strafproces optimaal af te stemmen op de belangen van het slachtoffer, zonder daarmee de rechten van de verdachte geweld aan te doen. 

En dat kan ook, zo is gebleken.

Want ga maar na. Brengt een correcte bejegening van het slachtoffer automatisch met zich mee, dat dit ten koste zal gaan van de waarborgen die gelden voor de verdachte? In het geheel niet, is mijn stelling. Ik zal daar straks nog op terugkomen.

Wel wil ik in dit verband nog even wijzen op enkele uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Daaruit mag worden afgeleid dat het beschermen van de rechten van potentiële slachtoffers moet worden gezien als een ‘publiek belang’. Dat vereist volgens het Hof niet alleen dat er in het strafproces rekening moet worden gehouden met de belangen van het slachtoffer (zoals we zo meteen nog zullen zien).

Dat vereist ook – en dat sluit aan bij wat ik zo-even heb gezegd over de functie van het strafrecht – dat de overheid adequate en voldoende afschrikwekkende maatregelen treft om de belangen van potentiële slachtoffers daadwerkelijk te kunnen beschermen.

Dat onderstreept nog eens expliciet dat ook het strafrecht, dat wil zeggen het dreigen met strafrechtelijke sancties, in het teken kan staan van het publieke belang om rechten van potentiële slachtoffers, dus van de burgers in het algemeen, te beschermen.

Vgl. wat dat betreft de uitspraken van het Europese Hof ‘X en Y tegen Nederland’, en ‘Osman tegen het Verenigd koninkrijk’.
(Belangstellenden wil ik, wat deze materie betreft, daarnaast nog verwijzen naar het desbetreffende deelrapport van Groenhuijsen en mijzelf in het derde Interimrapport van het onderzoeksproject Sv 2001).

Maar dat is niet waar het hier om draait. Het gaat mij hier vooral om de verhouding tussen de bestraffende overheid (vertegenwoordigd door het OM en de rechter) en de verdachte, c.q. het slachtoffer.

We hebben gezien dat er in het strafrecht sprake is van een verticale rechtsbetrekking tussen de overheid en de verdachte.

Ik zou daar aan toe willen voegen: gelet op de zorgplicht die de overheid (ook) heeft m.b.t. slachtoffers van delicten (vgl. de ‘positive obligations’) is er tevens sprake van een verticale rechtsbetrekking tussen de overheid en het slachtoffer in die zin, dat het slachtoffer daaraan bepaalde rechten en bevoegdheden jegens de overheid kan ontlenen in het kader van het strafproces. 

Zoals het recht om een schadeclaim in te dienen, d.w.z. zich te voegen als benadeelde partij. 
Daarnaast bijvoorbeeld het recht om als belanghebbende een vervolging uit te lokken op grond van art. 12 Sv. 
Of het recht om een ‘second opinion’ te vragen over het verloop van het opsporingsonderzoek (op grond van de zgn. ‘aanwijzing tweede veroordeling’ van het College van P-G’s). 
En sinds kort het spreekrecht. 
En daarnaast tal van andere rechten en bevoegdheden die op grond van de ‘Wet versterking positie slachtoffers in het strafproces’ daadwerkelijk zijn en zullen worden toegekend aan slachtoffers van delicten. 

Allemaal rechten die het slachtoffer tot gelding kan brengen ten opzichte van de bestraffende overheid en dus niet (althans niet direct) ten opzichte van de verdachte.

Daarnaast wil ik in dit verband nog eens wijzen op enkele uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het Hof heeft daarin erkend dat het recht op een fair trial (van art. 6 EVRM) niet alleen inhoudt dat er rekening moet worden gehouden met het verdedigingsbelang van de verdachte, maar ook met de belangen van derden, zoals de getuige en het slachtoffer. Dat kan bijvoorbeeld consequenties hebben voor de verdedigingsrechten. Zo kan het belang om secundaire victimisatie te voorkomen (extra leed als gevolg van bijvoorbeeld een rechtstreekse confrontatie tussen verdachte en slachtoffer) onder omstandigheden zwaarder wegen dan het recht van de verdachte om het slachtoffer op de zitting aan de tand te kunnen voelen. (Vgl. de zaken Doorson; X vs. Nl.; en Lüdi;  De huidige artt. 264, lid 1, onder b en 288, lid 1, onder b Sv zijn daar het uitvloeisel van). Een zorgvuldige procedure houdt tegenwoordig dus ook in dat er tevens rekening moet worden gehouden met de belangen van derden.

De conclusie moet dus zijn dat het slachtoffer zelf in het strafproces in een soort verticale rechtsbetrekking staat ten opzichte van de bestraffende overheid en dus geen partij is in een geding tussen de dader en de overheid.

Ik heb u daarstraks een driehoek beloofd. Hier is hij dan. Je zou de verhouding tussen de bestraffende overheid, de dader en het slachtoffer in het strafproces kunnen zien als een driehoeksverhouding. De verdachte en het slachtoffer in beide benedenhoeken van de driehoek, de overheid in de bovenhoek. Dat symboliseert dat zowel de verdachte als het slachtoffer in het strafproces in een verticale rechtsbetrekking staan t.o.v. de overheid. Tevens hebben het slachtoffer en de verdachte natuurlijk een civielrechtelijke horizontale rechtsbetrekking, wat tot uitdrukking komt in de horizontale, liggende zijde van de driehoek. Voor het strafrecht zijn eigenlijk alleen of primair de verticale rechtsbetrekkingen relevant, met uitzondering van de mogelijkheid om zich als slachtoffer te kunnen voegen als benadeelde partij. Dat is een vorm van een civielrechtelijke geschilbeslechting, die, om uit oogpunt van publieke verantwoordelijkheid voor het slachtoffer het slachtoffer ter wille te zijn, wordt meegenomen in het strafproces.

Tegen deze achtergrond zal ik kort ingaan op wat over het algemeen onder ‘alternatieve geschilbeslechting’ in de context van het strafrecht wordt verstaan. Als men het heeft over alternatieve geschilbeslechting in het kader van het strafrecht, wordt meestal gedoeld op bemiddeling tussen de dader en het slachtoffer, dan wel: een dader-slachtoffergesprek.

Daarbij ligt het accent dus op de horizontale rechtsbetrekking tussen de dader en het slachtoffer, terwijl het daar, zoals we zagen, in het strafrecht niet primair om gaat.

Je kunt je dan ook afvragen waarom deze vormen van bemiddeling tussen dader en slachtoffer als strafrechtelijk worden getypeerd, en bijvoorbeeld niet als civielrechtelijk.

Daar zijn verschillende redenen voor aan te wijzen.
In de eerste plaats zagen we daarstraks al, dat inmiddels algemeen wordt aanvaard dat de zorg voor slachtoffers van delicten als een publieke verantwoordelijkheid moet worden beschouwd. 

Dat komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de schadevergoedingsmaatregel die als een soort straf aan de dader kan worden opgelegd (naast de mogelijkheid voor het slachtoffer om zich als benadeelde partij te kunnen voegen). Daarmee kan worden geïllustreerd dat zowel de doelen van het strafrecht, als de belangen van het slachtoffer kunnen samenvallen in die zin, dat het één niet ten koste hoeft te gaan van het ander en dat het rekening houden met de belangen van het slachtoffer niet ten koste hoeft te gaan van de rechten van de verdachte. Immers, de schadevergoedingsmaatregel biedt enerzijds de mogelijkheid het slachtoffer schadeloos te stellen, maar wordt tegelijkertijd door de dader wel degelijk ervaren als een straf, ondanks het reparatoire karakter daarvan. 

Doordat deze schadevergoedingsmaatregel in de context van het strafrecht een punitief karakter draagt, en daarmee dus de doelen van het strafrecht worden gerealiseerd, is extra leedtoevoeging (boven op de toch al bestaande civielrechtelijke plicht om de schade te vergoeden) eigenlijk niet meer nodig. 

De schadevergoedingsmaatregel als sanctie is dus niet alleen gunstig voor het slachtoffer, maar heeft ook voordelen voor de dader. Daarmee komt het ultimum remedium karakter van het strafrecht m.a.w. ten volle tot zijn recht. 

Andere voorbeelden waarin tot uitdrukking komt dat de zorg voor slachtoffers van delicten tegenwoordig als een publieke verantwoordelijkheid wordt beschouwd, zonder dat daarmee de doelen van het strafrecht en de waarborgen voor de verdachte geweld worden aangedaan, zijn al die andere rechten en bevoegdheden die aan het slachtoffer worden toegekend in het kader van het strafproces (zoals het spreekrecht voor de verdachte, dat onlangs is ingevoerd, en de verschillende andere rechten waar ik daarstraks al op heb gewezen).

Daarnaast moeten we in dit verband bijvoorbeeld denken aan het schadefonds geweldsmisdrijven.

In dat licht bezien valt ook te verklaren waarom bemiddeling en andere vormen van alternatieve geschilbeslechting een rol kunnen spelen in het kader van het strafrecht ondanks dat het strafrecht niet primair ziet op de horizontale verhouding tussen het slachtoffer en de dader.
Door bemiddeling tussen slachtoffer en dader een plaats te geven binnen de context van het strafproces, en daarmee de voorwaarden te scheppen voor leedverwerking en andere vormen van herstel van de veroorzaakte schade, wordt invulling gegeven aan die publieke verantwoordelijkheid met betrekking tot slachtoffers van delicten waar we het zo-even over hadden.
Ook dat moet worden gezien in het perspectief van een zorgvuldige procedure waarin rekening wordt gehouden met alle relevante belangen (en waarin het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel het leidende beginsel is) die uitmondt in een in alle opzichten adequate reactie op een mogelijk strafbaar feit. In die zin heeft het strafproces een zelfstandige functie, die meer omvat dan het enkele verwezenlijken van het materiële strafrecht.

En ook hier weer: zonder dat dit ten koste hoeft te gaan van de doelen van het strafrecht en zonder dat daarmee het recht op een fair trial en alle waarborgen die dat voor de verdachte met zich meebrengt, in het geding zijn.

De vraag is alleen of dat ook in álle opzichten geldt. Om die vraag te beantwoorden staan we even stil bij de verschillende vormen van alternatieve geschilbeslechting in het kader van het strafrecht.
Ik zal me bij de bespreking van vormen van ADR in het strafrecht beperken tot herstelbemiddeling (dader-slachtoffergesprekken), als één van de meest tot de verbeelding sprekende vormen van ADR.

Je zou in de context van het strafrecht kunnen spreken van twee varianten van herstelbemiddeling.

1.
De eerste variant betreft herstelbemiddeling als aanvulling op het strafproces.

Als er wordt gekozen voor deze variant (meestal op initiatief van het slachtoffer) dan is er over het algemeen sprake van een ernstig delict, met ingrijpende (psychische en/of materiële) gevolgen voor het slachtoffer. Sommige slachtoffers hebben in dat geval behoefte aan een confrontatie met de dader (in de hoop op een spijtbetuiging, op een antwoord op al die onbeantwoorde vragen zoals: waarom ik; waar heb ik dit aan te danken, etc.). De ervaring leert, dat deze confrontatie, deze dader-slachtoffer-bemiddeling onder leiding van een onafhankelijke mediator, kan bijdragen tot de leedverwerking van het slachtoffer, het wegnemen van angsten, het herstel van het vertrouwen in de samenleving, enzovoort. Deze vorm van bemiddeling wordt over het algemeen ‘herstelbemiddeling’ genoemd.
Deze vorm van bemiddeling staat, als gezegd, náást het strafproces. De uitkomst van de bemiddeling mag niet van invloed zijn op de uitkomst van het strafproces. Dat is meestal ook niet zo’n probleem, want in deze variant vindt mediation meestal plaats na de veroordeling door de strafrechter.
Een andere voorwaarde is dat deelname van beide partijen geheel op vrijwillige basis is.
Het zal duidelijk zijn dat met het treffen van voorzieningen in deze sfeer, dus in aanvulling op het strafproces, een invulling wordt gegeven aan de publieke verantwoordelijkheid voor slachtoffers van ernstige delicten, zonder dat dit op enigerlei wijze op gespannen voet staat met de waarborgen en de doelen van het strafrecht.

2
Een tweede variant van bemiddeling in de context van het strafrecht vormt de herstelbemiddeling die als het ware wél deel uitmaakt van de gewone strafrechtelijke procedure. Bij voorkeur in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure kan de zaak worden verwezen naar een bemiddelaar. Als deze het gewenste resultaat bereikt, kan dat van invloed zijn op het vervolg van strafproces of de uitkomst daarvan. Zo kan de uitkomst van de bemiddeling leiden tot een sepot of tot een lagere straf.

Deze variant zouden we in de sleutel kunnen zetten van de zogeheten diversion (diversie, rechtsomlegging). Herstelbemiddeling wordt daarbij gezien als alternatief voor het strafproces.
Wordt onderling overeenstemming bereikt, dan kan worden afgezien van een strafrechtelijke reactie van de kant van de overheid.

Wat betreft deze laatste variant van herstelbemiddeling, is het – in tegenstelling tot de eerste variant – niet ondenkbaar dat deze vorm van diversie op gespannen voet staat met de doelen van het strafrecht en de waarborgen waarmee het strafproces is omgeven.

In de eerste plaats de uit Nieuw Zeeland overgewaaide ‘family group conferenties’. Daarop zijn de zgn. ‘Echt recht conferenties’ in Nederland gebaseerd.

Het gaat daarbij om jeugdige daders.
De herstelbemiddeling bestaat dan uit een actieve dialoog tussen de dader, diens familie en het slachtoffer, onder leiding van een bemiddelaar. Daarnaast wordt er desgewenst een plan gemaakt om de aangerichte schade enigszins te herstellen.
Echt-recht-conferenties zijn ook bruikbaar in de Halt-sfeer en in de jeugdreclassering.
Dergelijke en andere typen ‘conferenties’ kunnen los van het strafproces staan, maar het resultaat daarvan kan ook worden ingebracht op het onderzoek ter zitting, zodat er rekening mee kan worden gehouden bij de strafoplegging.
De conferenties kunnen worden gezien als een vorm van conflictregeling.

Een andere vorm van conflictregeling is gebaseerd op de Aanwijzing Slachtofferzorg: Het gaat daarbij om relatief lichte strafbare feiten, waarbij de politie, die meestal het eerst ter plekke is, een bemiddelende rol speelt tussen de betrokkenen, om escalatie te voorkomen. Een variant daarvan is de buurtbemiddeling. Dergelijke vormen van conflictregeling kunnen zowel voor, tijdens, als na het strafproces worden toegepast.

In de Aanwijzing Slachtofferzorg zijn voorts ook de mogelijkheden tot scháderegeling geregeld tussen dader en slachtoffer in de voorfase van het strafproces. Bij lichtere vergrijpen kan de politie – meteen na het delict – een schaderegeling treffen met beide partijen. Bij zwaardere delicten wordt het OM ingeschakeld (of de aan de parketten verbonden speciale schaderegelaars).


Dan nu terug naar de vraag in hoeverre deze vormen van ADR al dan niet op gespannen voet staan met de doelen van het strafrecht.

Daarbij moet ik vooropstellen dat aan het strafrecht en het strafprocesrecht een heel palet van (niet altijd even gemakkelijk te traceren en onveranderlijk vaststaande) doelen ten grondslag liggen. Dat maakt het moeilijk, zo niet onmogelijk, om een eenduidig antwoord te geven op die vraag. Het enige dat je zou kunnen volhouden, is, dat het in het strafrecht gaat om bestraffen.

Een strafrechtelijke sanctie, al dan niet repressief, reparatoir of retributief (vergeldend), moet in ieder geval een zekere punitieve lading hebben.

In die zin zou je het strafrecht ‘bevelsrecht’ kunnen noemen. Met het strafrecht heeft de overheid een instrument in handen om door middel van een punitieve sanctie een krachtige daad te stellen, om daarmee te benadrukken dat bepaald gedrag niet wordt geduld.

Dat kan een begin van een antwoord zijn op de vraag of ADR werkelijk een alternatief kan vormen voor strafrecht; dat wil zeggen niet naast, maar in plaats van het strafrecht.

Dat antwoord zou kunnen luiden dat een alternatieve afdoening van het delict, bijvoorbeeld in de vorm van een voorwaardelijk sepot, denkbaar is als de voorwaarde die daaraan wordt gekoppeld, past bij het bevelsrechtkarakter van het strafrecht. Dat is bijvoorbeeld het geval als de (in de bemiddeling overeengekomen)  voorwaarde inhoudt dat de veroorzaakte schade wordt vergoed aan het slachtoffer, of dat de verdachte zich houdt aan een straatverbod. Met een dergelijke voorwaarde, met als stok achter de deur dat de zaak een strafrechtelijk vervolg zal krijgen als niet aan de voorwaarde wordt voldaan, wordt de schadeloosstelling of het straatverbod in de sfeer van het strafrechtelijke bevelsrecht getrokken. Van vrijwilligheid is in dat geval immers (in tweede instantie) geen sprake: het is kiezen of delen.

Daarnaast zijn er de grensgevallen. Dat wil zeggen: de lichtere delicten waarbij de doelen van het strafrecht onderschikt kunnen zijn aan andere belangen, zoals het belang dat de dader en het slachtoffer in de toekomst weer door één deur moeten.

Daarnaast bijv. het belang dat een jonge first offender weer op het rechte spoor komt. Het belang dat de buurtbewoners in een wijk weer samen verder moeten. In dergelijke gevallen moet het strafrechtelijke apparaat zich terughoudend opstellen en moet er meer ruimte zijn voor alternatieve geschilbeslechting of in het kader van het strafrecht liever gezegd: buitengerechtelijke afdoening (vgl. ook hier weer: de ultimum remediumgedachte, de belangenafweging in het licht van het proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginsel).

Maar hoe zit het met de ernstige slachtofferdelicten met grote gevolgen voor het slachtoffer? Het zijn juist die delicten die om een krachtig optreden van de overheid vragen, een krachtig signaal met een punitief karakter, aangezien dergelijke delicten de rechtsorde, dat wil zeggen de samenleving in haar geheel, ernstig kunnen schokken. Aan de andere kant vraagt de straf(proces)rechtelijke procedure m.b.t. deze ernstige delicten juist om de grootste zorgvuldigheid, vanwege de mogelijk ingrijpende consequenties voor de verdachte.
Daarin schuilt de publieke component van het delict. Daarin schuilt de verklaring voor het feit dat de overheid de oplossing van het conflict niet aan het slachtoffer zelf overlaat, maar in de publiekrechtelijke sfeer trekt.

Moet nu ook voor dergelijke delicten een alternatieve afdoening mogelijk zijn, bijvoorbeeld door middel van een voorwaardelijk sepot met als voorwaarde dat de dader meewerkt aan de leedverwerking van het slachtoffer door middel van herstelbemiddeling?
Dat lijkt een brug te ver.

Toch zijn er schrijvers die er voor pleiten het strafrecht op termijn geheel af te schaffen, althans voor wat betreft slachtofferdelicten, en het in te wisselen voor herstelrecht, of ‘restorative justice’ zoals dat ook wel wordt genoemd. De argumenten daarvoor zijn zeer divers. Maar in grote lijnen komt het er op neer dat met het inwisselen van het strafrecht voor herstelgerichte programma’s niet alleen de belangen van het slachtoffer het best worden gediend, maar dat ook en vooral de meeste doelen van het strafrecht – zoals normbevestiging, preventie, genoegdoening, enzovoort – efficiënter kunnen worden gerealiseerd door herstelgerichte afdoening dan door middel van extra leedtoevoeging.

Daar komt nog bij dat ‘extra leedtoevoeging door de overheid’ altijd in een wat twijfelachtig daglicht heeft gestaan. Leedtoevoeging moet dus echt als ultimum remedium worden beschouwd. Dat wil zeggen, dat als de doelen van het strafrecht op een andere manier evengoed of zelfs beter kunnen worden gerealiseerd dan door middel van leedtoevoeging, je daarvoor moet kiezen, is de gedachte.

En ten slotte: op deze manier wordt – zo wordt gesteld – het conflict weer aan het slachtoffer en de dader teruggegeven, zodat ze samen tot een echte fundamentele oplossing van het conflict kunnen komen.

Zoals we daarstraks al zagen, is op dat laatste wel wat af te dingen. Gezien de publieke component van bepaalde delicten, is het nog maar de vraag of het wel wenselijk is de oplossing van het conflict aan het slachtoffer en de dader over te laten.
Het antwoord op die vraag zal ongetwijfeld luiden dat in het herstelrecht die publieke component evengoed een rol zal kunnen spelen, omdat de maatschappelijke afkeurenswaardigheid van een bepaalde gedraging evengoed tot uitdrukking kan worden gebracht in een herstelgerichte aanpak.

Kortom: de voorstanders van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ verwijten de sceptici wel eens ‘traditioneel strafgericht a-priorisme’ (zoals dat wordt genoemd). Het accent op herstel van de schade, waarin tevens de afkeuring van het strafbare feit besloten ligt, zou veruit zijn te prefereren boven het dominerende systeem, dat uitgaat van leedtoevoeging.

Het zal niet verbazen dat deze denkrichting de nodige reacties en tegenargumenten heeft opgeroepen in de literatuur. In de eerste plaats kan men zich afvragen of de doelen van het strafrecht inderdaad wel even efficiënt of wellicht zelfs efficiënter kunnen worden gerealiseerd d.m.v. herstelgerichte programma’s dan d.m.v. het strafrecht zelf. Immers, het strafrecht is gefundeerd op een complex van gronden en doelen, waarover slechts op hoofdlijnen overeenstemming bestaat. Als die doelen dan al niet eenduidig vaststaan, hoe kan dan worden volgehouden dat een herstelgerichte aanpak volgens álle denkbare criteria efficiënter is dan het traditionele strafrecht (zoals sommige voorstanders van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ beweren).

Voorts wordt door critici wel aangevoerd, dat herstelbemiddeling dient te berusten op vrijwilligheid. Als zou blijken dat een verdachte niet vrijwillig, maar gedwongen heeft ingestemd met de confrontatie met de verdachte, zal de herstelbemiddeling in het overgrote deel van de gevallen niet slagen.

D.w.z. dat de confrontatie tussen dader en slachtoffer in die gevallen niet zullen bijdragen tot leedverwerking.

Dat is een argument om herstelbemiddeling (waarbij het dus gaat om ernstige delicten waarbij de leedverwerking van het slachtoffer voorop staat) te reserveren voor gevallen waarin beide partijen geheel uit vrije wil instemmen met de confrontatie.

Dat pleit ervoor herstelbemiddeling los te koppelen van het strafrecht, of hooguit te laten plaatsvinden in aanvulling op het strafrecht. Zodat de bemiddeling geen invloed heeft op het verloop van het strafproces. Want als de uitkomst van de bemiddeling van invloed zou zijn op het verloop van het strafproces of de strafmaat, zou het gevaar niet denkbeeldig zijn dat de verdachte alleen meewerkt om voor een strafreductie in aanmerking te komen. Dat staat haaks op het vereiste van vrijwilligheid.

Een ander argument – of eigenlijk vaststelling – is, dat het traditionele strafrechtelijke systeem is gebaseerd op het uitgangspunt dat de overheid instrumenten nodig heeft om een krachtig signaal af te kunnen geven in de vorm van een eenzijdig opgelegde punitieve sanctie, waarin de maatschappelijke afkeurenswaardigheid van bepaalde gedragingen voldoende tot uitdrukking komt. Het is zou een illusie zijn te veronderstellen dat de overheid die instrumenten (ook voor wat betreft slachtofferdelicten) prijsgeeft.
Voorts blijkt uit onderzoek onder de bevolking, dat de samenleving, met name wat betreft ernstige delicten, nu eenmaal behoefte heeft aan sancties met een gevoelige punitieve lading om de rechtshandhaving kracht bij te kunnen zetten. Zelfs degenen die in beginsel open staan voor herstelrecht in plaats van strafrecht, zijn daar – blijkens de onderzoeken – van overtuigd.
Het lijkt dan ook niet reëel te veronderstellen dat het strafrecht, wat betreft slachtofferdelicten, geheel kan worden ingewisseld voor herstelgerichte programma’s of interventies als die niet tenminste een even grote punitieve lading hebben als de huidige reguliere strafrechtelijke sancties.

En mochten de voorstanders van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ er van overtuigd zijn, dat met herstelgerichte programma’s of interventies in alle gevallen de doelen van het strafrecht evengoed of misschien zelfs wel beter kunnen worden gerealiseerd dan door middel van het traditionele strafrecht zelf, dan rijst de vraag waarom we dan niet moeten streven naar de inbedding daarvan in het strafrecht.

Daarmee zou een aantal in de literatuur gesignaleerde nadelen en contra-indicaties van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ wellicht kunnen worden ondervangen.

Nadelen en contra-indicaties zoals:
- Het argument dat het strafrecht een lange traditie en een (tot op zekere hoogte) ‘beproefd’ systeem kent wat betreft het scheppen van waarborgen en voorwaarden met het oog op het recht op een fair trial. Dat kunnen we (nog) niet zeggen van allerlei alternatieve vormen van herstelrecht. Door herstelrechtelijke interventies a.h.w. ‘onder te brengen’ bij het strafrecht kan worden bereikt, dat deze interventies eveneens worden beheerst door, althans worden ingebed in, het normatieve kader dat geldt voor het strafrecht.
- Een ander argument is, dat de relevantie van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ maar zeer betrekkelijk is. In verreweg het grootste deel van alle delicten wordt de dader niet achterhaald of is er sprake van een delict waarbij er geen sprake is van een individualiseerbaar slachtoffer. Voorts geldt voor de bulk van de zaken dat het slachtoffer misschien wel geholpen is met een schaderegeling, maar in het geheel geen behoefte heeft aan een confrontatie of een verzoening met de dader. Dat wil zeggen dat de betrekkelijkheid van de relevantie van ‘herstelrecht in plaats van strafrecht’ in versterkte mate geldt voor vormen van herstelrecht waarin bemiddeling centraal staat. Ook dat pleit er voor om ‘herstelrecht’ zoveel mogelijk in te bedden in het strafrecht, in plaats van als het ware voor de omgekeerde richting te kiezen. Inbedden wil onder andere zeggen: differentiëren in gevallen die in aanmerking komen voor herstelrecht in plaats van strafrecht en gevallen waarin herstelrecht alleen mogelijk is naast of in aanvulling van strafrecht.
- Voorts is er nog de kwestie van de controle en verantwoording (alternatieve geschilbeslechting, zoals mediation, wordt in het algemeen aan de externe openbaarheid onttrokken);
- En ten slotte is herstelrecht in plaats van strafrecht niet helemaal zonder risico’s:
o Er kunnen bijv. tal van onzekerheden zijn, omdat het onderwerp van het bemiddelingsproces meestal niet op voorhand vaststaat, zoals dat in het strafrecht wel het geval is;
o Het risico van secundaire victimisatie en ontgoocheling;
o De kwestie van de onschuldpresumptie;
o En de stigmatisering van de verdachte als ‘hulpbehoevende’ in plaats van als crimineel die zich heeft te verantwoorden.

De conclusie zou kunnen zijn, dat er in het strafrecht zeker ruimte is en zou moeten zijn voor herstelgerichte voorzieningen in het kader van het strafrecht. Mits maar wordt gedifferentieerd naar varianten die wel kunnen worden ingepast in het traditionele strafrecht, of daarvoor zelfs in de plaats kunnen treden, en varianten die slechts kunnen worden gezien als aanvulling op het strafrecht.


Bij wijze van samenvatting zouden we kunnen stellen dat er, wat betreft de vraag of in ons geval herstelbemiddeling een alternatief kan vormen voor het strafrecht, moet worden voldaan aan een aantal criteria.

In de eerste plaats kan herstelbemiddeling alleen een alternatief vormen voor het strafrecht als daarmee de waarborgen en de rechten die in het strafprocesrecht aan de dader zijn toegekend, niet worden omzeild.

In de tweede plaats kan herstelbemiddeling alleen in de plaats treden van het strafrecht, als daarmee de doelen van het strafrecht – voor zover daar overeenstemming over bestaat – evengoed, of zelfs beter, kunnen worden gerealiseerd dan door het strafrecht zelf.

En ten slotte: voor zover de doelen van het strafrecht en herstelbemiddeling niet samenvallen, kan herstelbemiddeling in de derde plaats alleen in de plaats treden van het strafrecht als de belangen die met herstelbemiddeling worden gediend, zwaarder wegen dan doelen die met afstraffing door middel van een strafrechtelijke sanctie worden nagestreefd. Aan deze laatste voorwaarde kan – zoals we zagen – eigenlijk per definitie alleen worden voldaan als er sprake is van betrekkelijk geringe delicten.

Als er aan die criteria is voldaan, is er ruimte voor herstelbemiddeling in plááts van strafrecht. Zo niet, dan is herstelbemiddeling niet uitgesloten, maar in dat geval kunnen herstelbemiddeling en andere herstelgerichte programma’s alleen worden ontwikkeld naast en in aanvulling op het strafrecht.

Aanvullende opmerkingen

Het is mijns inziens de moeite waard om door te gaan met het verkennen en het aftasten van de mogelijkheden op dat terrein. Nog afgezien van de vraag of deze alternatieve herstelgerichte programma’s moeten worden aangehaakt bij het strafrecht of misschien wel bij het civiele recht. Immers, vanwege het horizontale karakter van de rechtsbetrekking tussen het slachtoffer en de dader zou ook kunnen worden betoogd dat herstelgerichte praktijken (zonder punitief karakter) beter lijken te passen bij het civiele recht. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat de laatste tijd juist in het civiele recht allerlei alternatieve vormen van geschilbeslechting, zoals herstelbemiddeling, een vaste plek lijken te verwerven.

Aan de andere kant lijken slachtoffers veel waarde te hechten aan een afdoening in het kader van of in het verlengde van het strafrecht. Voorts lijkt in dat laatste de publieke verantwoordelijkheid van de overheid voor slachtoffers van delicten beter tot uitdrukking te komen dan in het scheppen van voorzieningen in de civielrechtelijke sfeer.

En ten slotte is niet helemaal uit te sluiten dat ook de bovenbedoelde ‘niet punitieve’ vormen van alternatieve afdoening (vgl. het leveren van een bijdrage aan de leedverwerking van het slachtoffer op basis van vrijwilligheid) toch een rol zouden kunnen spelen bij het bepalen van de strafmaat. Dat alles zou er voor pleiten ook de bovenbedoelde ‘niet punitieve’ vormen van alternatieve afdoening te koppelen aan het strafrecht, dat wil zeggen: daarvoor voorzieningen te treffen als aanvulling op en in het verlengde van het reguliere strafrecht.

Zoals inmiddels duidelijk zal zijn, ben ik van mening, dat er veel is te zeggen voor herstelrecht in het kader van het strafrecht, in ieder geval voor slachtoffers en daders die daarvoor kiezen.

Maar voor slachtoffers die daar weinig heil in zien, en die zich meer gesteund voelen door daadkrachtig optreden tegen ernstige slachtofferdelicten, waarin de publieke zorg en verantwoordelijkheid voor slachtoffers van delicten tot uitdrukking komen, lijkt het versterken van hun strafrechtelijke positie een beter alternatief. Want ook daarvoor geldt dat de verwezenlijking van het materiële strafrecht d.m.v. een zorgvuldige procedure niet in de weg hoeft te staan aan het toekennen van bepaalde rechten en bevoegdheden van het slachtoffer:

- Zoals het recht om verschoond te blijven van secundaire victimisatie, dat wil zeggen: verschoond te blijven van andere extra schade die het gevolg kan zijn van een hernieuwde confrontatie met de dader.
- Daarnaast, en niet in de laatste plaats, het recht om correct, begripvol en dus gewoon fatsoenlijk te worden bejegend.
- Voorts: het recht op rechtsbijstand en het recht op inzage in de dossiers met het oog op zijn participatie in het strafproces.
- Wat dat laatste betreft kan worden gedacht aan verschillende processuele bevoegdheden of rechten. Zoals het recht om een schadeclaim in te dienen; het recht om een second opinion te vragen over de kwaliteit van het opsporingsonderzoek; het recht om eventueel een art. 12 procedure te beproeven. En zelfs het recht om een onderzoekshandeling uit te lokken om bijvoorbeeld uitsluitsel te krijgen over een eventuele HIV-besmetting.
- En ten slotte kan nog worden gewezen op het recht om enerzijds op de hoogte te worden gehouden van de voortgang van het onderzoek, en in dat verband het recht op voorlichting en uitleg, en anderzijds het recht om ook zelf informatie te verschaffen en ook op die manier te participeren in het strafproces.
- Dat laatste echter, en dat geldt ook voor de andere vormen van participatie in het strafproces, alleen op indirecte wijze. Want het strafproces is en blijft een verticale rechtsstrijd tussen de bestraffende overheid en de verdachte en dus geen vorm van horizontale geschiloplossing tussen de verdachte en het slachtoffer.

Met dat alles is het slachtoffer alleszins gebaat.
Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de uit victimologisch onderzoek gebleken behoeften en belangen van het slachtoffer (die overigens internationaal zijn erkend) zonder dat dit afbreuk doet aan de rechtsbescherming van de verdachte. Want, ik herhaal het nog maar eens, in welk opzicht zouden de belangen van de verdachte bijvoorbeeld kunnen worden geschaad door een fatsoenlijke en begripvolle bejegening van het slachtoffer? Het één sluit het ander niet uit.

En mocht de verdachte in een enigszins nadeliger positie komen te verkeren door het toekennen van rechten aan het slachtoffer, dan kan men zich nóg afvragen of sommige zwaarwegende belangen van het slachtoffer wellicht niet opwegen tegen minder zwaarwegende belangen van de verdachte, zoals bijvoorbeeld enige vertraging in het proces of eventuele andere ongemakken.
Dat laatste mede gelet op de opvatting van het Europese Hof, dat een fair trial impliceert, dat ook rekening wordt gehouden met de belangen van derden, zoals getuigen en slachtoffers. Immers, voor het EHRM geldt dat inbreuken op de in het EVRM beschermde vrijheden en grondrechten mogelijk moeten zijn als die inbreuken (nog afgezien van een wettelijke grondslag die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet) een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Kortom: als is voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.

Bijkomend voordeel van de versterking van de processuele rechtspositie van het slachtoffer is, dat de zorg voor het slachtoffer, en ook de rechtsbescherming die enerzijds het slachtoffer, maar anderzijds ook de verdachte wordt geboden in dat verband, zich niet aan de externe openbaarheid onttrekt. Iedereen kan met eigen ogen waarnemen, dat er ernst wordt gemaakt met de zorg en de publieke verantwoordelijkheid voor slachtoffers van delicten, maar dat aan de andere kant ook ernst wordt gemaakt met de rechtsbescherming die de verdachte geniet met het oog op diens recht op een zo eerlijk mogelijk proces.

Concluderend:
Moet in het strafproces rekening worden gehouden met de belangen van het slachtoffer? Ja zeker.
Moeten de belangen van het slachtoffer, gelet op de functies van het strafrecht, een doorslaggevende rol spelen in het vervolgingsbeleid van het OM, in het strafproces of in het vaststellen van de strafmaat? Zeker niet.
De versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces kan alleen haar beslag krijgen binnen een zekere bandbreedte die wordt begrensd door het recht op een eerlijk proces voor de verdachte.
Maar dat wil niet zeggen dat de versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces maar weinig zou voorstellen. Victimologisch onderzoek wijst allerminst in die richting.

Met dat alles in het achterhoofd zou ik de vader of de moeder van het voorbeeld van daarstraks een hart onder de riem willen steken. Af en toe een daad stellen om te beklemtonen dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd, mág. Mits ook met oog voor de belangen van het slachtoffer. Als het slachtoffer er bij is gebaat dat de zaak wordt uitgepraat, en de dader is daartoe ook bereid, dan moet die mogelijkheid natuurlijk worden geboden en ook aangemoedigd. Vooral als je in gezinsverband weer verder moet met elkaar.

Maar daar kan niet altijd mee worden volstaan. Als ouders heb je ook de verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor een veilig gezinsverband, bijvoorbeeld door een beschaafde kanalisering van gevoelens van onveiligheid of zelfs van wraak.

Deze verantwoordelijkheid zul je zo nodig, als alle andere middelen hebben gefaald, kracht bij moeten zetten door een daad te stellen (en die ‘daad’ jegens de ‘dader’ zo nuttig mogelijk in te kleden en aan te wenden), en daarmee ook het eventuele slachtoffer serieus te nemen. Dergelijk krachtdadig optreden mag dan ook niet al te gemakkelijk als inferieur worden beschouwd ten opzichte van de hierboven bedoelde alternatieve vormen van conflictoplossing.



donderdag 15 mei 2014

Enkele juridisch-technische bijzonderheden m.b.t. het beslissingsmodel art. 350 Sv




De normale gang van zaken met betrekking tot de beraadslaging over de materiële vragen van art. 350 Sv (aangenomen dat de vragen van art. 348 niet tot een formele einduitspraak hebben geleid):

De eerste vraag van art. 350 Sv (de bewijsvraag): Kan het ten laste gelegde worden bewezen?

De tweede vraag van art. 350 Sv (de kwalificatievraag): Levert de bewezenverklaring een strafbaar feit op?

Derde vraag van art. 350 Sv (de strafbaarheid van de dader): Is er sprake van een schulduitsluitingsgrond of rechtvaardigingsgrond? (Zo ja, dan neemt deze de veronderstelde – en (dus) niet ten laste gelegde – verwijtbaarheid of wederrechtelijkheid weg: Ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR) wegens niet strafbaarheid dader).

Uitzonderingen

'Wederrechtelijk' wordt expliciet (bijv. zaaksbeschadiging 350 Sr) of impliciet (in te lezen in ‘culpa’) als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving en wordt (dus, als het goed is) ook ten laste gelegd.

Wat zijn daarvan de consequenties voor het beslissingsmodel van art. 350 Sv

Dat hangt er van af.

Als ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel beperkt wordt uitgelegd (bijv.: ‘zonder toestemming’), dan geldt het ‘gewone’ traject van art. 350 Sv. In dat geval komt wederrechtelijk in die beperkte betekenis aan de orde bij de eerste materiële vraag van art. 350 Sv (de wederrechtelijkheid in die beperkte betekenis is - als het goed is - ten laste gelegd en moet dus worden bewezen). Vervolgens moet worden bezien of deze bewezenverklaring een strafbaar feit oplevert (2e vraag van art. 350 Sv).
En een beroep op een rechtvaardigingsgrond zal ‘gewoon’  aan de orde komen bij de derde materiële vraag van art. 350 Sv, waar de ‘wederrechtelijkheid’ als element, dus in de betekenis van ‘in strijd met het recht’ (in de ruimste zin van het woord) aan de orde komt.
Een beroep op een rechtvaardigingsgrond is dan ‘gewoon’ een 358-3-verweer!
Zie voor dat laatste: http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/05/de-inhoud-van-het-vonnis-art-358-en-359.html

Als ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel ruim wordt uitgelegd, d.w.z.: in dezelfde betekenis als ‘wederrechtelijk als element’, dus in strijd met het geschreven en ongeschreven recht (in de meest ruime zin van het woord), dan zal een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond de wederrechtelijkheid (in die ruime betekenis) aantasten.

Een beroep op een rechtvaardigingsgrond komt dan al aan de orde bij de eerste vraag van art. 350 Sv en vormt dan een bewijsverweer!

In dat geval is een beroep op een rechtvaardigingsgrond dan ook geen 358-3-verweer!
(Zie: http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/05/de-inhoud-van-het-vonnis-art-358-en-359.html)

N.B.: omdat de vraag naar wederrechtelijkheid in deze ruime betekenis al bij de eerste vraag van 350 aan de orde is geweest, hoeft er geen aandacht meer aan te worden besteed bij de derde vraag van 350 Sv

N.B.: zie voor de verschillende mogelijke betekenissen van ‘wederrechtelijk als bestanddeel’ de toelichting aan het eind van deze blog.

Wat betekent dit alles voor gevallen waarin culpa is ten laste gelegd?
Culpa (schuld in de zin van aanmerkelijke onvoorzichtigheid) omvat verwijtbaarheid en wederrechtelijkheid. Culpa is dus verwijtbaar en wederrechtelijk (aanmerkelijk) onvoorzichtig handelen (eveneens in de ruimste zin van het woord).
Als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond, kan dus die (in te lezen) verwijtbaarheid of wederrechtelijkheid (die, als het goed is, ook ten laste is gelegd) niet worden bewezen.

Kortom: de ten laste gelegde culpa kan dan niet worden bewezen: dus vrijspraak (in plaats van ‘ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader’ ).
Een beroep op een strafuitsluitingsgrond is in dat geval dan ook een bewijsverweer

N.B:
Een strafuitsluitingsgrond tast het bestanddeel ‘opzetniet aan (opzet is – in tegenstelling tot ‘culpa’ – een ‘ethisch neutrale psychische gesteldheid’; je kunt ook opzettelijk iets goeds doen). Een strafuitsluitingsgrond staat dus niet in de weg aan het bewijs van het ten laste gelegde opzet, maar  kan uiteindelijk wel leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

Slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen (!) kan ontoerekeningsvatbaarheid met zich meebrengen dat de verdachte geen enkel inzicht meer heeft in de draagwijdte van zijn handelen: hij weet niet meer wat hij doet. Maar: dat komt eigenlijk bijna nooit voor.
Omdat opzet ‘willens en wetens …’ betekent, kan in die uitzonderlijke gevallen (door het ontbreken van ‘wetens’) het opzet niet worden bewezen en volgt vrijspraak i.p.v. OVAR

Nog een speciale uitzondering:

Ook ‘dwaling’ m.b.t. het bestanddeel waarop het ten laste gelegde opzet moet zijn gericht, betekent (al dan niet verschoonbaar) ‘niet weten’.
Opzet is ‘willens en wetens …’
Door de dwaling valt het voor opzet vereiste ‘wetens’ weg.
Als wordt vastgesteld dat de dader ter zake inderdaad heeft gedwaald, zal dat leiden tot vrijspraak.

N.B.: bij culpose delicten zal alleen ‘verschoonbare dwaling’ met betrekking tot het bestanddeel waarop de culpa betrokken moet zijn, tot vrijspraak leiden. Immers, culpa is verwijtbare en wederrechtelijke (aanmerkelijke) onvoorzichtigheid. Alleen als de dwaling verschoonbaar is, levert dat ‘afwezigheid van alle schuld op’ (een ongeschreven schulduitsluitingsgrond) en valt de verwijtbaarheid die besloten ligt in culpa, weg. Culpa kan dan dus niet worden bewezen.



Toelichting mogelijke betekenissen van ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel:

Volgens Remmelink:

Zonder eigen recht.
D.w.z.:
Geen privaatrechtelijke bevoegdheid (toestemming van de rechthebbende);
Geen publiekrechtelijke bevoegdheid (in de wet toegekende bevoegdheid. Bijvoorbeeld de aan opsporingsambtenaren toegekende doorzoekingsbevoegdheid).

Volgens Van Veen:

Verschilt per delict.

Van Veen spreekt daarom van ‘facetwederrechtelijkheid’. Per delict staat een bepaald facet van wederrechtelijkheid voorop. Zoals:

Zonder eigen recht (vgl. Remmelink);
In strijd met een door de wet opgelegde verplichting (vgl. de plicht om als getuige voor het gerecht te verschijnen);
In strijd met een wettelijk verbod of een vergunningsvoorschrift e.d.;
Anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift.


Volgens de Hoge Raad:

In strijd met het geschreven recht en in strijd met het ongeschreven recht (het overschrijden van de grenzen van de maatschappelijke betamelijkheid).

Dat wil zeggen dat de HR aan het begrip ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel min of meer dezelfde betekenis toekent als aan het begrip ‘wederrechtelijk’ als element.
Althans t.a.v. de artt. 317 Sr (afpersing) en 326 Sr (bedrog). T.a.v. andere wettelijke bepalingen (zoals bijvoorbeeld art. 284 Sr) is bepaald niet zeker of de HR dezelfde betekenis toekent aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ als t.a.v. de artt. 317 en 326 Sr.


Een voorbeeld van een arrest waarin de HR 'wederrechtelijk als bestanddeel' (in art. 317 Sr) ruim uitlegde, is het arrest 'Dreigbrief' (9 februari 1971, NJ 1972,1):

In deze zaak kon de verdachte aantonen dat hij recht had op het geld (het was hem ontstolen). 
Hij betoogde dan ook dat hij geen 'oogmerk had zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen' (één van de bestanddelen van art. 317 Sr) ook al had hij de andere bestanddelen van art. 317 Sr vervuld (o.a. 'dreigen met geweld'), zodat hij volgens hem moest worden vrijgesproken.  Hij had immers naar eigen zeggen niet alle bestanddelen van art. 317 Sr, en de daarop toegesneden tenlastelegging, vervuld.

De HR besliste echter dat het begrip 'wederrechtelijk' in art. 317 Sr ruimer moest worden uitgelegd. Wederrechtelijk betekent hier volgens de HR: 'de grenzen van het maatschappelijk betamelijke verre overschrijden', dus in strijd met het (geschreven en ongeschreven) recht in de ruimste zin van het woord (vergelijkbaar met de betekenis van wederrechtelijk als element: in strijd met het recht). 

De HR construeerde het vereiste oogmerk m.b.t. deze 'ruime' wederrechtelijkheid door aan te nemen dat de verdachte 'moet hebben beseft' dat hij de grenzen van het maatschapelijke betamelijke verre had overschreden. 

De vraag rijst natuurlijk of de HR op deze manier het 'oogmerk' (m.b.t. deze wederrechtelijke bevoordeling) van de verdachte heeft kunnen construeren. Kennelijk geloofde de rechter niet dat verdachte meende recht te hebben op het geld en niet wist dat hij zichzelf door zijn handelwijze wederrechtelijk bevoordeelde.  
Als de HR (of liever gezegd: de feitenrechter) hem wel had geloofd, had de verdachte moeten worden vrijgesproken. Immers: dwaling m.b.t. de betekenis van het begrip 'wederrechtelijk' in deze delictsomschrijving zou betekenen dat hij geen opzet kan hebben gehad op 'wederrechtelijke bevoordeling'. Want opzet is 'willen en weten'. Als dat weten wegvalt door dwaling is er dus geen opzet.

Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat de wetgever met het opnemen van 'wederrechtelijk' als bestanddeel in delictsomschrijvingen heeft beoogd de reikwijdte van die delictsomschrijvingen te beperken. Daaruit kan bijna per definitie worden afgeleid dat wederrechtelijk in die gevallen beperkter moet worden uitgelegd dan wederrechtelijk als element. Immers, wederrechtelijk als bestanddeel vormt dan één van de voorwaarden voor strafbaarheid en dus voor de daarin besloten liggende wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid als 'elementen' (ervan uitgaande dat geen beroep kan worden gedaan op een strafuitsluitingsgrond).

Dat in deze zaak 'wederrechtelijk' wel ruim kon worden uitgelegd, hield waarschijnlijk verband met het het feit dat er oogmerk was vereist met betrekking tot deze ruim uitgelegde wederrechtelijkheid.  Daardoor was hier geen sprake van een cirkelredenering (wederrechtelijkheid in 'ruime zin' als bestanddeel en dus als voorwaarde voor wederrechtelijkheid in diezelfde ruime zin, maar dan als element, dus als 'uitkomst' van de vervulling van alle delictbestanddelen). De voorwaarde was hier immers het oogmerk m.b.t. deze ruime wederrechtelijkheid. De wederrechtelijkheid was met andere woorden niet als zodanig een voorwaarde voor strafbaarheid (en de daarin in beginsel besloten liggende wederrechtelijkheid als element).