donderdag 15 mei 2014

Enkele juridisch-technische bijzonderheden m.b.t. het beslissingsmodel art. 350 Sv




De normale gang van zaken met betrekking tot de beraadslaging over de materiële vragen van art. 350 Sv (aangenomen dat de vragen van art. 348 niet tot een formele einduitspraak hebben geleid):

De eerste vraag van art. 350 Sv (de bewijsvraag): Kan het ten laste gelegde worden bewezen?

De tweede vraag van art. 350 Sv (de kwalificatievraag): Levert de bewezenverklaring een strafbaar feit op?

Derde vraag van art. 350 Sv (de strafbaarheid van de dader): Is er sprake van een schulduitsluitingsgrond of rechtvaardigingsgrond? (Zo ja, dan neemt deze de veronderstelde – en (dus) niet ten laste gelegde – verwijtbaarheid of wederrechtelijkheid weg: Ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR) wegens niet strafbaarheid dader).

Uitzonderingen

'Wederrechtelijk' wordt expliciet (bijv. zaaksbeschadiging 350 Sr) of impliciet (in te lezen in ‘culpa’) als bestanddeel opgenomen in de delictsomschrijving en wordt (dus, als het goed is) ook ten laste gelegd.

Wat zijn daarvan de consequenties voor het beslissingsmodel van art. 350 Sv

Dat hangt er van af.

Als ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel beperkt wordt uitgelegd (bijv.: ‘zonder toestemming’), dan geldt het ‘gewone’ traject van art. 350 Sv. In dat geval komt wederrechtelijk in die beperkte betekenis aan de orde bij de eerste materiële vraag van art. 350 Sv (de wederrechtelijkheid in die beperkte betekenis is - als het goed is - ten laste gelegd en moet dus worden bewezen). Vervolgens moet worden bezien of deze bewezenverklaring een strafbaar feit oplevert (2e vraag van art. 350 Sv).
En een beroep op een rechtvaardigingsgrond zal ‘gewoon’  aan de orde komen bij de derde materiële vraag van art. 350 Sv, waar de ‘wederrechtelijkheid’ als element, dus in de betekenis van ‘in strijd met het recht’ (in de ruimste zin van het woord) aan de orde komt.
Een beroep op een rechtvaardigingsgrond is dan ‘gewoon’ een 358-3-verweer!
Zie voor dat laatste: http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/05/de-inhoud-van-het-vonnis-art-358-en-359.html

Als ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel ruim wordt uitgelegd, d.w.z.: in dezelfde betekenis als ‘wederrechtelijk als element’, dus in strijd met het geschreven en ongeschreven recht (in de meest ruime zin van het woord), dan zal een geslaagd beroep op een rechtvaardigingsgrond de wederrechtelijkheid (in die ruime betekenis) aantasten.

Een beroep op een rechtvaardigingsgrond komt dan al aan de orde bij de eerste vraag van art. 350 Sv en vormt dan een bewijsverweer!

In dat geval is een beroep op een rechtvaardigingsgrond dan ook geen 358-3-verweer!
(Zie: http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/05/de-inhoud-van-het-vonnis-art-358-en-359.html)

N.B.: omdat de vraag naar wederrechtelijkheid in deze ruime betekenis al bij de eerste vraag van 350 aan de orde is geweest, hoeft er geen aandacht meer aan te worden besteed bij de derde vraag van 350 Sv

N.B.: zie voor de verschillende mogelijke betekenissen van ‘wederrechtelijk als bestanddeel’ de toelichting aan het eind van deze blog.

Wat betekent dit alles voor gevallen waarin culpa is ten laste gelegd?
Culpa (schuld in de zin van aanmerkelijke onvoorzichtigheid) omvat verwijtbaarheid en wederrechtelijkheid. Culpa is dus verwijtbaar en wederrechtelijk (aanmerkelijk) onvoorzichtig handelen (eveneens in de ruimste zin van het woord).
Als er sprake is van een rechtvaardigingsgrond of schulduitsluitingsgrond, kan dus die (in te lezen) verwijtbaarheid of wederrechtelijkheid (die, als het goed is, ook ten laste is gelegd) niet worden bewezen.

Kortom: de ten laste gelegde culpa kan dan niet worden bewezen: dus vrijspraak (in plaats van ‘ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader’ ).
Een beroep op een strafuitsluitingsgrond is in dat geval dan ook een bewijsverweer

N.B:
Een strafuitsluitingsgrond tast het bestanddeel ‘opzetniet aan (opzet is – in tegenstelling tot ‘culpa’ – een ‘ethisch neutrale psychische gesteldheid’; je kunt ook opzettelijk iets goeds doen). Een strafuitsluitingsgrond staat dus niet in de weg aan het bewijs van het ten laste gelegde opzet, maar  kan uiteindelijk wel leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de dader.

Slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen (!) kan ontoerekeningsvatbaarheid met zich meebrengen dat de verdachte geen enkel inzicht meer heeft in de draagwijdte van zijn handelen: hij weet niet meer wat hij doet. Maar: dat komt eigenlijk bijna nooit voor.
Omdat opzet ‘willens en wetens …’ betekent, kan in die uitzonderlijke gevallen (door het ontbreken van ‘wetens’) het opzet niet worden bewezen en volgt vrijspraak i.p.v. OVAR

Nog een speciale uitzondering:

Ook ‘dwaling’ m.b.t. het bestanddeel waarop het ten laste gelegde opzet moet zijn gericht, betekent (al dan niet verschoonbaar) ‘niet weten’.
Opzet is ‘willens en wetens …’
Door de dwaling valt het voor opzet vereiste ‘wetens’ weg.
Als wordt vastgesteld dat de dader ter zake inderdaad heeft gedwaald, zal dat leiden tot vrijspraak.

N.B.: bij culpose delicten zal alleen ‘verschoonbare dwaling’ met betrekking tot het bestanddeel waarop de culpa betrokken moet zijn, tot vrijspraak leiden. Immers, culpa is verwijtbare en wederrechtelijke (aanmerkelijke) onvoorzichtigheid. Alleen als de dwaling verschoonbaar is, levert dat ‘afwezigheid van alle schuld op’ (een ongeschreven schulduitsluitingsgrond) en valt de verwijtbaarheid die besloten ligt in culpa, weg. Culpa kan dan dus niet worden bewezen.



Toelichting mogelijke betekenissen van ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel:

Volgens Remmelink:

Zonder eigen recht.
D.w.z.:
Geen privaatrechtelijke bevoegdheid (toestemming van de rechthebbende);
Geen publiekrechtelijke bevoegdheid (in de wet toegekende bevoegdheid. Bijvoorbeeld de aan opsporingsambtenaren toegekende doorzoekingsbevoegdheid).

Volgens Van Veen:

Verschilt per delict.

Van Veen spreekt daarom van ‘facetwederrechtelijkheid’. Per delict staat een bepaald facet van wederrechtelijkheid voorop. Zoals:

Zonder eigen recht (vgl. Remmelink);
In strijd met een door de wet opgelegde verplichting (vgl. de plicht om als getuige voor het gerecht te verschijnen);
In strijd met een wettelijk verbod of een vergunningsvoorschrift e.d.;
Anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift.


Volgens de Hoge Raad:

In strijd met het geschreven recht en in strijd met het ongeschreven recht (het overschrijden van de grenzen van de maatschappelijke betamelijkheid).

Dat wil zeggen dat de HR aan het begrip ‘wederrechtelijk’ als bestanddeel min of meer dezelfde betekenis toekent als aan het begrip ‘wederrechtelijk’ als element.
Althans t.a.v. de artt. 317 Sr (afpersing) en 326 Sr (bedrog). T.a.v. andere wettelijke bepalingen (zoals bijvoorbeeld art. 284 Sr) is bepaald niet zeker of de HR dezelfde betekenis toekent aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ als t.a.v. de artt. 317 en 326 Sr.


Een voorbeeld van een arrest waarin de HR 'wederrechtelijk als bestanddeel' (in art. 317 Sr) ruim uitlegde, is het arrest 'Dreigbrief' (9 februari 1971, NJ 1972,1):

In deze zaak kon de verdachte aantonen dat hij recht had op het geld (het was hem ontstolen). 
Hij betoogde dan ook dat hij geen 'oogmerk had zichzelf wederrechtelijk te bevoordelen' (één van de bestanddelen van art. 317 Sr) ook al had hij de andere bestanddelen van art. 317 Sr vervuld (o.a. 'dreigen met geweld'), zodat hij volgens hem moest worden vrijgesproken.  Hij had immers naar eigen zeggen niet alle bestanddelen van art. 317 Sr, en de daarop toegesneden tenlastelegging, vervuld.

De HR besliste echter dat het begrip 'wederrechtelijk' in art. 317 Sr ruimer moest worden uitgelegd. Wederrechtelijk betekent hier volgens de HR: 'de grenzen van het maatschappelijk betamelijke verre overschrijden', dus in strijd met het (geschreven en ongeschreven) recht in de ruimste zin van het woord (vergelijkbaar met de betekenis van wederrechtelijk als element: in strijd met het recht). 

De HR construeerde het vereiste oogmerk m.b.t. deze 'ruime' wederrechtelijkheid door aan te nemen dat de verdachte 'moet hebben beseft' dat hij de grenzen van het maatschapelijke betamelijke verre had overschreden. 

De vraag rijst natuurlijk of de HR op deze manier het 'oogmerk' (m.b.t. deze wederrechtelijke bevoordeling) van de verdachte heeft kunnen construeren. Kennelijk geloofde de rechter niet dat verdachte meende recht te hebben op het geld en niet wist dat hij zichzelf door zijn handelwijze wederrechtelijk bevoordeelde.  
Als de HR (of liever gezegd: de feitenrechter) hem wel had geloofd, had de verdachte moeten worden vrijgesproken. Immers: dwaling m.b.t. de betekenis van het begrip 'wederrechtelijk' in deze delictsomschrijving zou betekenen dat hij geen opzet kan hebben gehad op 'wederrechtelijke bevoordeling'. Want opzet is 'willen en weten'. Als dat weten wegvalt door dwaling is er dus geen opzet.

Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat de wetgever met het opnemen van 'wederrechtelijk' als bestanddeel in delictsomschrijvingen heeft beoogd de reikwijdte van die delictsomschrijvingen te beperken. Daaruit kan bijna per definitie worden afgeleid dat wederrechtelijk in die gevallen beperkter moet worden uitgelegd dan wederrechtelijk als element. Immers, wederrechtelijk als bestanddeel vormt dan één van de voorwaarden voor strafbaarheid en dus voor de daarin besloten liggende wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid als 'elementen' (ervan uitgaande dat geen beroep kan worden gedaan op een strafuitsluitingsgrond).

Dat in deze zaak 'wederrechtelijk' wel ruim kon worden uitgelegd, hield waarschijnlijk verband met het het feit dat er oogmerk was vereist met betrekking tot deze ruim uitgelegde wederrechtelijkheid.  Daardoor was hier geen sprake van een cirkelredenering (wederrechtelijkheid in 'ruime zin' als bestanddeel en dus als voorwaarde voor wederrechtelijkheid in diezelfde ruime zin, maar dan als element, dus als 'uitkomst' van de vervulling van alle delictbestanddelen). De voorwaarde was hier immers het oogmerk m.b.t. deze ruime wederrechtelijkheid. De wederrechtelijkheid was met andere woorden niet als zodanig een voorwaarde voor strafbaarheid (en de daarin in beginsel besloten liggende wederrechtelijkheid als element).

De inhoud van het vonnis (art. 358 en 359 Sv)


 
Na het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt de rechtbank (op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van wat op het onderzoek ter zitting (ott) aan de orde is geweest) over de vragen van art. 348 en 350 Sv.
Zie daarvoor de blog: ‘het beslissingsmodel van art. 348-350 Sv’
Zie voor enkele juridisch-technische bijzonderheden m.b.t. de inhoud van het vonnis en het beslissingsmodel van art. 348 en 350 Sv: http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/05/enkele-juridisch-technische.html


De uitkomst van de beraadslaging na het ott, dat wil zeggen: de einduitspraak, maar ook bepaalde andere beslissingen, dient de rechtbank in het vonnis op te nemen en te motiveren.

A.
Uit art. 358 Sv is af te leiden welke beslissingen in het vonnis moeten worden opgenomen.
Dat zijn:
1.
Formele einduitspraken (alleen als het ott leidt tot een formele einduitspraak, moet de rechter deze formele einduitspraak in het vonnis opnemen; alle andere beslissingen over de formele voorvragen van art. 348 Sv hoeft de rechter niet in het vonnis te vermelden). Zie art. 358 lid 1 Sv jo. 349 lid 1 Sv
2.
Alle beslissingen ter zake van de ‘materiële vragen’ van art. 350 Sv waar de rechtbank aan is toegekomen (ongeacht of het een einduitspraak betreft of een andere beslissing):
Met betrekking tot de eerste materiële vraag van art. 350 Sv: ‘het ten laste gelegde wordt bewezen geacht’ dan wel ‘de verdachte moet worden vrijgesproken’.
Met betrekking tot de tweede materiële vraag van art. 350 Sv: ‘de bewezenverklaring kan worden gekwalificeerd als strafbaar feit’ dan wel ‘de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit’.
En met betrekking tot de derde materiële vraag van art. 350 Sv: ‘de dader is strafbaar’ dan wel ‘de dader is niet strafbaar (en moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging) omdat hij een beroep kan doen op een strafuitsluitingsgrond.
En ten slotte met betrekking tot de vierde materiële vraag van art. 350 Sv: de veroordeling (het dictum) en de strafoplegging.
3.
Beslissingen met betrekking tot de zogenaamde 358 lid 3-verweren.
Dat zijn verweren die
I
vallen onder de categorieën die zijn beschreven in art. 358 lid 3 Sv
II
en die tevens voldoen aan de (overige) vereisten van art. 358 lid 3 Sv.

Ad I:
Het betreft de volgende categorieën verweren:
a.
De formele verweren (verweren met betrekking tot de formele voorvragen van art. 348 Sv; bijvoorbeeld: het OM moet niet ontvankelijk worden verklaard).
b.
Kwalificatieverweren (d.w.z. verweren die inhouden dat een bewezenverklaring niet naadloos past op een delictsomschrijving en dus geen strafbaar feit oplevert, of verweren die inhouden dat de strafbepaling onverbindend moet worden verklaard wegens strijd met hoger recht, zodat de bewezenverklaring om die reden niet kan worden gekwalificeerd als een strafbaar feit);
c.
Een beroep op een strafuitsluitingsgrond, bijvoorbeeld een beroep op noodweer (voor zover dat beroep aan de orde komt bij de derde materiële vraag van art. 350 Sv);
d.
En ten slotte: een beroep op een wettelijke strafverminderingsgrond (d.w.z. het verweer dat het bewezen verklaarde feit moet worden beschouwd als een ‘geprivilegieerd’ delict, d.w.z. een strafbaar feit dat t.o.v. een gronddelict minder zwaar wordt gestraft. Bijvoorbeeld: levensberoving op verzoek, dat minder zwaar wordt bestraft dan ‘normale’ moord).

Ad II:
Het betreft de volgende voorwaarden:
a.
Het verweer moet door of namens de verdachte uitdrukkelijk op de zitting zijn voorgedragen;
b.
De rechter moet het verweer hebben verworpen (hij moet tijdens de beraadslaging dus aan het verweer zijn toegekomen – dat is bijvoorbeeld niet het geval als de zaak al strandt bij een eerdere vraag van 348-350 Sv – en hij moet er een negatieve beslissing over hebben genomen. Als de rechter beslist overeenkomstig het verweer, is het niet nodig dat de rechter expliciet beslissing over het verweer opneemt in het vonnis)

Alleen als aan die voorwaarden is voldaan, en het verweer tevens onder de categorieën van art. 358 lid 3 Sv valt, dient de rechter zijn beslissing over dat verweer op te nemen in het vonnis.

Uitzondering:
Over de zgn. ‘preliminaire verweren’ (art. 283 Sv) beslist de rechter al meteen in de beginfase van het onderzoek ter terechtzitting. Het betreft gevallen waarin de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechtbank, of de niet-ontvankelijkheid van het OM  (bijvoorbeeld: de verdachte is inmiddels overleden) al meteen kan blijken zonder dat er een onderzoek ter terechtzitting nodig is, en de verdachte daar ook een beroep op doet.
De rechtbank doet (na een kort beraad) meteen uitspraak over het gevoerde preliminaire verweer.
Beslissingen op preliminaire verweren zijn (dus) geen 358 lid 3-beslissingen.


B.
Uit art. 359 Sv (en 358 lid 4 Sv) is af te leiden hoe de rechter de beslissingen van art. 358 Sv in het vonnis moet motiveren

a.
De rechter moet in het vonnis altijd de tenlastelegging en de eis van het OM opnemen (359 lid 1 Sv)
b.
Alle hierboven besproken beslissingen van art 358 Sv moeten in het vonnis worden gemotiveerd op grond van art. 359 lid 2, eerste zin Sv (‘met redenen omkleden’).
c.
Voor sommige beslissingen geldt echter een (drie)dubbele motiveringsplicht:
1.
Zo moet de eventuele bewezenverklaring dubbel worden gemotiveerd, zowel op grond van art. 359 lid 2 eerste zin (‘met reden omkleden’) als op grond van art. 359 lid 3 (‘steunen op de inhoud van de in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen’; d.w.z. dat ook de relevante bewijsmiddelen – normaalgesproken – in het vonnis moeten worden opgenomen).
2.
En zo moet de strafoplegging driedubbel worden gemotiveerd:
zowel op grond van art. 359 lid 2, eerste zin (‘met redenen omkleed’),
als op grond van art. 359 lid 5 (‘in het bijzonder de redenen die tot de straf hebben geleid’),
als op grond van art. 358 lid 4 Sv (‘de wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond’). En soms ook nog op grond van art. 359 lid 6 Sv (als er daadwerkelijk een vrijheidsstraf wordt opgelegd) of op grond van art. 359 lid 4 Sv (in geval van het rechterlijk pardon van art. 9a Sr: wel een veroordeling, maar geen straf),
dan wel op grond van art. 349 lid 7 (tbs met dwangverpleging ter zake van bepaalde delicten).

Het zal opvallen dat eventuele verweren met betrekking tot de beslissingen waarvoor een (drie)dubbele motivering is vereist, niet behoren tot de 358 lid 3-verweren. Het betreft de zgn. ‘bewijsverweren’ en de ‘strafmaatverweren’.
Voor deze verweren zou het volgens de wetgever wat teveel van het goede zijn als de rechter daar (naast de driedubbele motiveringsplicht) ook nog eens expliciet een beslissing aan moest wijden als hij er aan voorbij ging. De gedachte was dat ‘het verweer zijn weerlegging vindt in de bewijsmiddelen’.

Uitzonderingen:
a.
Zolang de verdachte niet in beroep gaat tegen het vonnis, kan de rechtbank volstaan met een ‘verkort vonnis’. Dat wil zeggen dat de rechter in dat geval de bewijsmiddelen niet hoeft op te nemen in het vonnis. Pas zodra de verdachte heeft aangegeven in hoger beroep te willen gaan, moeten de bewijsmiddelen alsnog worden opgenomen (zie art. 138b en art 365a Sv).
b.
Voor zover de verdachte bekent, kan worden volstaan met de (eenvoudige) opgave van de bewijsmiddelen (tenzij hij nadien anders verklaart of vrijspraak bepleit).


De aanvullende motiveringsplicht van art. 359 lid 2 tweede zin Sv.

Zoals bleek, zijn bewijsverweren en strafmaatverweren geen 358-3-verweren.
Als de rechter daaraan voorbij gaat, hoeft de rechter daarover dus op grond van art. 358 lid 3 Sv geen (gemotiveerde) beslissing op te nemen in het vonnis.

Echter in de loop van de tijd heeft de Hoge Raad voor een aantal typen bewijsverweren (en strafmaatverweren) een speciale responsieplicht geconstrueerd. Het betreft onder meer: de zgn. ‘Meer en Vaartverweren’, de zgn. ‘Dakdekkersverweren’, ‘onrechtmatig verkregen bewijs-verweren’ en ‘bijzondere betrouwbaarheidsverweren’.

Maar afgezien daarvan geldt sinds enige tijd ook meer algemeen voor bewijsverweren en strafmaatverweren een responsieplicht voor de rechter, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.
Die voorwaarden kunnen worden ontleend aan art. 359 lid 2, tweede zin, Sv en (o.a.) aan het arrest ‘Onderbouwd standpunt en responsieplicht’ (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393):

a.
Er moet sprake zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Dat wil zeggen dat
1) het  standpunt duidelijk
2) door argumenten geschraagd,
3) en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie,
4) ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.
(Zoals bleek is bij de 358-3 verweren slechts vereist dat het verweer uitdrukkelijk op de zitting is voorgedragen)

b.
De rechter moet in zijn beslissingen afwijken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

c.
En de raadsman dient ervoor te zorgen dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt schriftelijk wordt vastgelegd (bijvoorbeeld door de pleitnota te overleggen).

Als aan die voorwaarden is voldaan, dient de rechter expliciet in het vonnis te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waaraan hij is voorbij gegaan.
(N.B.: hij hoeft daar echter – i.i.t. 358-3-verweren – geen beslissing over op te nemen in het vonnis).

Deze extra motiveringsplicht geldt (als is voldaan aan deze voorwaarden) ook voor uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van het OM ten aanzien van de vragen van art. 348 en 350 Sv.
Bijvoorbeeld: als de rechter afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM betreffende de straf die het OM vordert, dan zal de rechter daar in het vonnis expliciet op moeten reageren in het kader van de motivering van de strafoplegging.

Samenvattend:

Er zijn drie (mogelijke) categorieën beslissingen en motiveringen die in het vonnis moeten worden opgenomen:
1.
De (gemotiveerde) beslissingen over de vragen van art. 348 en 350 Sv die de rechter ambtshalve moet opnemen in het vonnis o.g.v. art. 358 lid 1 en 2 Sv jo art. 359 Sv;
2.
De (gemotiveerde) beslissingen op 358-3-verweren (o.g.v. art. 358 lid 3 Sv jo. Art. 359 lid 2, 1e zin, Sv);
3.
De motivering van een afwijzing van een bewijsverweer of strafmaatverweer van de verdachte dat in de sleutel kan worden gezet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, en/of de motivering van  een afwijzing van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM ter zake van de vragen van art. 348 en 350 Sv.

(N.B.: als een verweer valt onder de categorieën van art. 358 lid 3 Sv, kan het nooit in de sleutel worden gezet van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van art. 359 lid 2, 2e zin.
Anders gezegd: de motiveringsplicht van art. 358 lid 3 jo 359 lid 2, 1e zin, Sv en de motiveringsplicht van art. 359 lid 2, 2e zin, Sv sluiten elkaar uit).