maandag 28 november 2011

Functioneel daderschap en daderschap van rechtspersonen. Een schematisch overzicht.

In hoeverre kan iemand strafrechtelijk worden afgerekend voor een gedraging van een ander: functioneel daderschap en daderschap van de rechtspersoon.
Een schematisch overzicht.
N.J.M. Kwakman

N.B.: Zie over deze materie ook het overzichtsarrest ECLI:NL:HR:2016:733 (belangrijkste overwegingen uit dat arrest aan het eind van deze blog)


Vooraf

Ook het fysieke handelingsbegrip dat in ons strafrecht van oudsher als uitgangspunt gold, veronderstelt een vorm van ‘willen’ (vgl.: een ‘gewilde  spierbeweging’). Willoos handelen is voor het strafrecht niet relevant (vgl. een vlaag wind die iemand door een ruit blaast; de slaapwandelaar die niet weet wat hij doet).
Dus ook het fysieke handelingsbegrip (als uitgangspunt) impliceert meer dan alleen ‘puur’ fysiek handelen.
Andersom sluit het fysieke handelingsbegrip ‘uitzonderingen’ niet uit (vgl. omissiedelicten – strafbaar nalaten, en daarmee eventueel een strafbaar gevolg veroorzaken – en andere zorgplichtschendingen die strafrechtelijke aansprakelijkheid opleveren zonder dat er sprake is geweest van een feitelijke, fysieke handeling)

Het ‘functioneel daderschap’ bouwt daarop voort (dus in die zin is er niets nieuws onder de zon); wel spelen bij ‘functioneel daderschap’ de andere factoren (dan de handeling) een prominentere rol.

De kernvraag die in dit verband moet worden beantwoord, is:

Aan wie kan de delictsgedraging (doen of nalaten) strafrechtelijk worden toegerekend, gelet op ‘functie’ en de ‘concrete betrokkenheid’ bij het delict.

Afhankelijk van de delictsomschrijving kan een ruim of minder ruim ‘functioneel daderschap’ worden geconstrueerd.
(d.w.z. dat aan de hand van de delictsomschrijving (de bestanddelen) moet worden beoordeeld of voor functioneel daderschap in het desbetreffende geval strenge of minder strenge criteria gelden)

Zo moest in geval van de delictsomschrijving ‘opzettelijk in strijd met de waarheid invullen van exportformulieren’ en ‘het opzettelijk in strijd met een Deviezenbesluit uitvoeren van ijzerdraad’ (dus het verrichten van bepaalde ‘fysieke handelingen’) volgens de Hoge Raad aan vrij strenge eisen worden voldaan om de eigenaar (naast de exportmanager die de handelingen feitelijk had verricht) te kunnen aanmerken als ‘functioneel dader’.

Volgens de HR (IJzerdraadarrest) moest ten minste worden voldaan aan de volgende eisen:

-                      De verdachte vermocht over de handelingen te beschikken, d.w.z.: er zeggenschap over hebben dat ze al dan niet plaatsvonden (hij moest dus bevoegd zijn om in te grijpen)
-                      welk (plaatsvinden van het) handelen door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard (d.w.z.: het bewust aanvaarden van deze of soortgelijke handelingen in zijn bedrijf)
Deze vereisten worden ook wel het beschikkings- en aanvaardingscriterium genoemd.

Hier is dus sprake van een ‘eng’ functioneel daderschap (d.w.z. onderworpen aan relatief strenge criteria)


In andere gevallen wordt een ‘ruim’ functioneel daderschap aanvaard.
De delictsomschrijving ‘in voorraad hebben’ (van gehakt met een te hoog nicotinezuurgehalte) bijvoorbeeld, laat een dergelijk ‘ruim’ functioneel daderschap toe; d.w.z. zonder dat er sprake hoeft te zijn van strenge criteria, zoals ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’.
In dit geval is de ‘machtsrelatie’ tussen de eigenaar en het goed al voldoende om het ‘in voorraad hebben’ toe te rekenen aan de eigenaar, als functioneel dader (Zie HR Nicotinezuur-arrest).

Kortom: andermans gedraging kan om verschillende redenen strafrechtelijk worden toegerekend aan een ‘functioneel dader’.
Echter, opzet of culpa kan niet worden toegerekend aan een natuurlijke persoon als die ‘geestesgesteldheid’ niet bij die natuurlijke persoon zelf aanwezig is (vgl. het IJzerdraad-arrest).

Daarvan uitgaande, kun je stellen dat er als het ware sprake is van ‘communicerende vaten’: een ‘eng’ functioneel daderschap in de zin van het IJzerdraad-arrest (beschikken en aanvaarden) impliceert, dat vrijwel steeds tevens is voldaan aan het (eventueel) vereiste opzet of de vereiste culpa.
Als daarentegen een ‘ruim’ functioneel daderschap wordt gehanteerd (in de zin van bijvoorbeeld het Nicotinezuur-arrest), is weliswaar de ‘gedraging’ toegerekend aan de ‘functionele dader’, maar gaat deze vrijuit als niet aanvullend het vereiste opzet of culpa wordt bewezen.

Dus: de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld als functioneel dader, moet worden beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen.

1.            Allereerst: behoort de verdachte tot de normadressaten van de delictsomschrijving? (Kán hij gezien de evt. vereiste kwaliteit – bijv. het zijn van ‘eigenaar’ – het delict wel plegen, mede gelet op de ‘gedraging’ die in de delictsomschrijving strafbaar wordt gesteld?)
2.            Bij welke van de ‘constructies’ van functioneel daderschap (door de HR) past de delictsomschrijving het best? (Vgl. het ‘enge’ of het ‘ruime’ functionele daderschap; zie punt 3. Is er bijvoorbeeld sprake van een ‘fysieke handeling’? Of van een ‘machtsrelatie’?)
3.            Welke eisen gelden voor die constructie?
(Meestal zullen in geval van een fysieke handeling de IJzerdraad-criteria van toepassing zijn: beschikken en aanvaarden)
4.            Voldoet de verdachte aan die vereisten? (zie uitwerking IJzerdraad-criteria)
5.            Zijn daarnaast de andere bestanddelen vervuld? (opzet of culpa, etc.) En is er evt. sprake van een strafuitsluitingsgrond?


De IJzerdraadcriteria nader beschouwd.

Het ‘beschikkingscriterium’.
Wanneer is er sprake van ‘kunnen beschikken’.
Indicaties:
-                      Er is sprake van een zekere macht (ondergeschiktheid)
-                      De zeggenschap heeft betrekking op het handelen in strijd met de wet
-                      Er is sprake van werkelijke (en niet alleen juridische) zeggenschap
-                      Er is een organisatorisch en/of hiërarchisch verband

Het ‘aanvaardingscriterium’.
Wanneer is er sprake van ‘aanvaarden’
Indicaties:
-                      er is sprake van een zeker bewustzijn, een zekere intentie (willen, accepteren).
-                      het (strafbare) handelen wordt klaarblijkelijk gebillijkt
-                      de desbetreffende handelingen of vergelijkbare  handelingen worden aanvaard (vgl.: ‘plachten te aanvaarden’).
Het gaat daarbij om een zekere stelselmatigheid; een patroon van gedragingen: het strafbare gedrag valt binnen het gewone bedrijfspatroon.
Let op
Vanwege de vereiste intentie (het ‘aanvaarden’) is er wel gelijkenis met ‘voorwaardelijk opzet’, maar gaat het veelal om ‘globaal’ opzet op de grondgedraging
(vgl. het opzet van de deelnemer op het grondgedraging i.g.v. deelneming aan een culpoos delict).
Dat wil zeggen, dat ‘(plegen te) aanvaarden’ – één van de IJzerdraadcriteria – niet altijd geheel samenvalt met voorwaardelijk opzet (het ‘op de koop toenemen van aanmerkelijke kans (…)’).
Soms moet het vereiste opzet
(ondanks de strenge IJzerdraadcriteria) dus nog afzonderlijk worden bewezen.

Daderschap v.d. rechtspersoon

Het hangt van de delictsomschrijving en van de omstandigheden van het geval af, aan welke eisen moet worden voldaan om daderschap van de rechtspersoon te kunnen aannemen.
Voorop staat, dat niet doorslaggevend is of de (aan de rechtspersoon toe te rekenen) gedraging is verricht door een orgaan van de rechtspersoon of door een persoon die formeel bij de rechtspersoon in dienst is. Belangrijker zijn de ‘feitelijke’ taken en verantwoordelijkheden van de natuurlijke persoon die de strafbare gedraging namens de rechtspersoon heeft verricht.

Overkoepelend criterium zou kunnen zijn (vgl. Drijfmest-arrest) :

Is de gedraging ‘in redelijkheid toe te rekenen’ aan de rechtspersoon.

Of vanuit een wat andere invalshoek:
Gaat het om een gedraging of zorgplichtschending die ‘in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de rechtspersoon’ ? (maatschappelijk verkeerscriterium)

Dit overkoepelende criterium vereist een nadere invulling aan de hand van algemene en/of meer specifieke ‘daderschapscriteria’, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de delictsomschrijving.

Zoals (meer algemeen):
Heeft de gedraging of zorgplichtschending plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon?
(het ‘objectieve sfeer’-criterium).

Die vraag zal vaak moeten worden beantwoord aan de hand van meer specifieke criteria, ijkpunten en indicaties
Zoals:
-                Past de gedraging in de normale bedrijfsvoering/bedrijfspolitiek van de rechtspersoon?
(Dus ook: ontbreekt het evt. vereiste toezicht? Daar wordt overigens verschillend over gedacht. Sommigen menen dat het begrip ‘normale bedrijfsvoering’ slechts betrekking heeft op de vraag wat de normale bedrijfsactiviteiten zijn. Anderen menen dat onder ‘bedrijfsvoering/bedrijfspolitiek’ met name het beleid ter zake, zoals bijvoorbeeld het ontbreken van toezicht, het oogluikend toestaan van het overtreden van regels e.d., moet worden begrepen)
-                Gaat het om een gedraging van één of meer functionarissen die (vanwege hun ‘feitelijke’ sleutelrol en -positie, taken en verantwoordelijkheden) aan de rechtspersoon moet worden toegerekend? (Ook wel het ‘dienstverband’-criterium genoemd, maar dat is te beperkt).
-                Is de gedraging het bedrijf dienstig geweest? 
(het baatcriterium)
-                Is er – i.g.v. een ‘fysieke’ gedraging van bijv. een ondergeschikte – sprake van beschikken en aanvaarden  (door bepaalde ‘sleutelfiguren’), welk ‘beschikken’ en ‘aanvaarden’ aan de rechtspersoon kan worden ‘toegerekend’?
(vgl. ook de IJzerdraadcriteria)

De Hoge Raad heeft in het arrest ‘Drijfmest’ verwezen naar deze (belangrijke) indicatoren en/of criteria. Maar daarmee is niet gezegd dat er geen andere criteria kunnen zijn die een doorslaggevende rol kunnen spelen bij de vraag of de gedraging aan de rechtspersoon is toe te rekenen (vgl. bijv. het Schiphol-arrest)

Opzet en culpa v.d. rechtspersoon

In tegenstelling tot wat geldt voor het functionele daderschap van natuurlijke personen, kan andermans opzet/culpa (en meer algemeen: de verwijtbaarheid) onder omstandigheden wél worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Ook t.a.v. het construeren van het vereiste opzet/culpa kan worden uitgegaan van het (bekende) overkoepelende criterium:

Kan het opzet/culpa in redelijkheid aan de rechtspersoon worden toegerekend?

Mogelijke indicaties/criteria:

Vanuit ‘toerekeningsconstructies’ geredeneerd:
Kan, gelet op de (feitelijke) taken, verantwoordelijkheden en posities van de functionarissen die opzet/culpa hadden op de verboden gedraging, dit (‘gezamenlijke partiële’) opzet/culpa aan de rechtspersoon worden toegerekend?

En meer vanuit de rechtspersoon zelf geredeneerd: kan ‘zelfstandig opzet’ worden afgeleid uit:
.        de bedrijfsvoering/ bedrijfspolitiek; (het gewone bedrijfspatroon; het klaarblijkelijk billijken van bepaalde gedragingen, etc,);
.        de beslissingsstructuur (de besluitvormingsprocedures; het feitelijk bevorderen van bepaald handelen, etc.)
.        het psychisch klimaat.

In de praktijk zal er meestal sprake zijn van varianten en combinaties van deze ‘toerekeningsconstructies’ en deze vormen van ‘zelfstandig opzet’;
Vgl. Torringa: ‘bijeengeharkte fragmenten van (partieel) opzet/schuld’, waaruit het opzet/culpa van de rechtspersoon kan worden geconstrueerd.


Opdrachtgevers/feitelijke leidinggevers art. 51-2 Sr

Indien het daderschap van de rechtspersoon is vastgesteld, kan (ook) de opdrachtgever of de feitelijke leidinggever ter zake worden vervolgd.

Opdracht geven:
Veronderstelt een welbewust ‘beïnvloeden’ van de loop der dingen (ofwel: de causale keten) door het teweeg brengen van een ‘psychische omslag’ bij een ander, op grond van een formele of feitelijke hiërarchische verhouding (vgl. ook uitlokken en doen plegen). Opdracht geven kan worden beschouwd als een ‘specialis’ van feitelijk leiding geven.

Feitelijk leiding geven:
Veronderstelt (feitelijke) zeggenschap; een hiërarchische verhouding. En in dat verband: een zekere invloed, het kunnen ingrijpen en/of sturen  (door doen of laten).

Voor ‘feitelijk leidinggeven’ heeft de HR een ondergrens geconstrueerd, die kan worden samengevat als ‘bevorderen door nalaten’ (een onverschoonbare zorgplichtschending)
D.w.z.: ‘er is tevens sprake van feitelijk leidinggeven als de functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden (bijv. o.g.v. een wettelijke zorgplicht of o.g.v. de taakverdeling binnen de rechtspersoon), nalaat maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedragingen en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen’. (HR Slavenburg-beschikking II)

D.w.z.: er is geen concrete wetenschap vereist, maar een ‘afgezwakte, generieke’ vorm van (voorwaardelijk) opzet, waarbij de lat wel iets hoger wordt gelegd dan in het kader van de IJzerdraadcriteria (aanvaardingscriterium).

Het gaat hier dus om een welbewust ‘horen, zien en zwijgen’.
In art. 51-2 schuilt (volgens De Hullu) een nieuwe, bijzondere deelnemingsvorm, waarop de algemene vereisten van toepassing zijn die ook gelden t.a.v. de klassieke deelnemingsvormen:

Het accessoriteitsvereiste
d.w.z. dat daderschap  van de rechtspersoon is vereist;
daderschap impliceert niet zonder meer dat de rechtspersoon ook daadwerkelijk wordt veroordeeld of wordt/kan worden vervolgd. Voldoende is dat kan worden vastgesteld, dat de rechtspersoon het grondfeit heeft begaan (vgl. medeplegen).

Dubbel opzet
d.w.z. (voorwaardelijk) opzet op het feitelijke leidinggeven/opdracht geven en (voorwaardelijk) opzet op het grondfeit.


T.a.v. de ‘feitelijke leidinggevers/opdracht-gevers’ kan dus worden gekozen uit (een cumulatie van) diverse mogelijkheden:

-           klassieke deelneming (uitlokken, doen plegen, medeplegen en medeplichtigheid)
-           zelfstandig (al dan niet ‘functioneel’) plegen
-                      plegen (‘deelnemen’) in de zin van art. 51-2 Sr (opdracht geven/leiding geven)



Nog eens op een rijtje: om daderschap van de feitelijke leidinggever of opdrachtgever i.d.z.v. art. 51-2 Sr te construeren, moeten de volgende deelvragen worden beantwoord

1.                    Kan het daderschap van de rechtspersoon worden geconstrueerd ?
(vgl. het accessoriteits-vereiste)
Zie Criteria.
2.                   In dat verband niet vergeten:
Kan het (evt. vereiste) opzet, culpa en/of de verwijtbaarheid van de rechtspersoon worden geconstrueerd?
Zie criteria.
3.                  Kan daderschap van de feitelijke leidinggever/opdrachtgever worden geconstrueerd?
Zie criteria en ondergrens.


Voorbeeld

B.V. ‘De kroeg ’ is eigenaar van een keten van cafés, die bekend staan als ‘De zes Jufferen’. In één van die cafés (De Juffer Willemien) wordt het verbod om alcoholhoudende dranken te verstrekken aan personen jonger dan 18 jaar, door de barkeeper overtreden.

Actoren:

a) De BV ‘De Kroeg’ (met grootaandeelhouder Jansen)
b) De bedrijfsleider/beheerder van De Juffer Willemien
c) De barkeeper van de Juffer Willemien


De bedrijfsleider heeft de barkeeper geïnstrueerd niet al te moeilijk te doen over de leeftijd van degenen aan wie hij drank verkoopt.

De vraag is in hoeverre elk van de actoren met succes kan worden vervolgd inzake de overtreding van het verbod, gelet op de verschillende varianten van daderschap.

De barkeeper:
Feitelijk pleger: normadressaat; vervult tevens de delictsbestanddelen.

De BV:
Eveneens normadressaat.

Daderschap kan worden aangenomen (toerekening naar redelijkheid→ in de sfeer van het bedrijf→ in te vullen a.h.v. criteria: a) dienstverband (mede gelet op de feitelijke positie, taken en verantwoordelijkheden van de barkeeper), b) bedrijfsvoering/politiek, c) baatcriterium, d) IJzerdraadcriteria: beschikken en aanvaarden door de bedrijfsleider (hetgeen – gezien diens positie – kan worden toegerekend aan het bedrijf).

Ervan uitgaande dat het hier een overtreding betreft, hoeft geen opzet/culpa te worden bewezen. Als wel opzet was vereist, zou het opzet bij de bedrijfsleider en barkeeper z.m. aan de B.V. kunnen worden toegerekend (toerekeningsconstructies, maar ook ‘zelfstandig opzet’: bedrijfspolitiek).
De verwijtbaarheid (aan de bedrijfsleider en barkeeper) kan eveneens aan de BV worden ‘toegerekend’ gezien hun positie (geen schulduitsluitingsgrond).
Geen vervolgingsuitsluitingsgrond (bijv. geen publiekrechtelijke rechtspersoon)

De bedrijfsleider:
a) Dader in de zin van 51-2 Sr?
Accessoriteit?
Daderschap van de BV kan worden aangetoond. Aan het accessoriteitsvereiste is dus voldaan.
Dubbel opzet?
Het geven van instructies impliceert zowel opzet op het feitelijke leidinggeven/opdracht geven (is eigenlijk ‘opdracht geven’) als op het grondfeit.
(We hoeven hier dus niet naar de ‘ondergrens te kijken’: het achterwege laten van maatregelen ter voorkoming van het strafbare feit – ondanks dat de verdachte daartoe was bevoegd en gehouden – en het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat de verboden gedraging zich zal voordoen).

b) Functioneel dader?
Normadressaat?
Ja.
Welke constructie/criteria onder deze omstandigheden? IJzerdraadachtige constructie; vereisten: beschikken en aanvaarden. Daar is aan voldaan. Zie boven. Aan het evt. opzet/culpa-vereiste en/of het verwijtbaarheidsvereiste is eveneens voldaan.

c) Klassieke deelnemingsvorm?
Ervan uitgaande dat aan het accessoriteitsvereiste en het dubbel opzet-vereiste is voldaan, de aanvullende vereisten per variant:
Doen plegen? Nee (barkeeper is ook strafbaar; voor doen plegen is straffeloosheid van de onmiddellijke dader vereist).
Uitlokking? Hangt er van af (vgl. misbruik van gezag als uitlokkingsmiddel).
Medeplegen? Is een mogelijkheid (bewuste nauwe en volledige samenwerking?).
Medeplichtigheid? Niet als het hier gaat om een overtreding. Anders wellicht ook niet (het is nog maar de vraag of het plan reeds bestond bij de barkeeper).
Art. 46a? Nee. De uitlokking/doen plegen is niet mislukt.

N.B.: Als er duidelijke aanwijzingen zijn dat er sprake is van functioneel daderschap, moet daarvoor worden gekozen en moet het OM geen andere (ingewikkelde) deelnemingsconstructies ten laste leggen, aldus de HR.

De publiekrechtelijke rechtspersoon (een enkele opmerking)

Voor de Staat geldt een algehele vervolgingsuitsluitingsgrond (strafrechtelijke immuniteit)

Wat betreft de decentrale overheden zijn publiekrechtelijke rechtspersonen niet vervolgbaar (strafrechtelijk immuun) indien: 
a) het een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Gw betreft, en
b) de ten laste gelegde gedraging moet worden aangemerkt als uitvoering van een overheidstaak.

[De immuniteit voor openbare lichamen geldt op dezelfde wijze voor ‘feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers’
Dat laat onverlet dat er evt. sprake kan zijn van ‘eigen daderschap’ van deze leidinggevers/opdrachtgevers!!
Zie ook het wetsontwerp inz. deze materie: de immuniteit van deze leidinggevers/opdrachtgevers zal worden opgeheven. Deze tournure is in feite overbodig omdat deze ambtenaren ook kunnen worden vervolgd wegens ‘eigen daderschap’.]

Het tweede criterium (het moet gaan om een – exclusieve – overheidstaak) is in het Pikmeer II-arrest als volgt verwoord/ingeperkt:

Het moet gaan om gedragingen die naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van een aan het openbare lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbare lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.



Aanvulling

Overzichtsarrest HR m.b.t. 'Feitelijk leidinggeven': ECLI:NL:HR:2016:733


3 Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwing


3.1.1. In deze zaak staat in enkele middelen het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon begaan strafbaar feit centraal. Dat gecompliceerde thema is in recente rechtspraak weinig aan bod gekomen. De Hoge Raad zal daarom hierna, mede aan de hand van zijn eerdere rechtspraak, enkele opmerkingen maken over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het "feitelijke leidinggeven" aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr. Deze opmerkingen vormen geen compleet overzicht, maar beogen op hoofdlijnen een verduidelijking van het beslissingskader te bieden. Bij de toepassing van dat kader zal overigens veel afhangen van de precieze feiten en omstandigheden van het geval.
3.1.2.
Art. 51 Sr luidt:
"1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1° tegen die rechtspersoon, dan wel
2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.
3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen."
3.2. Strafvervolging ingesteld tegen een persoon die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, behoeft - indien de rechtspersoon eveneens wordt vervolgd - niet tegelijk plaats te vinden met die vervolging van de rechtspersoon. Zij stuit ook niet af op de enkele omstandigheid dat een strafvervolging van die rechtspersoon niet (meer) mogelijk is of niet plaatsvindt.1

3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen2). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.
3.4.1.
In zijn arrest van 21 oktober 20033 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.4 Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld.5 Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.
3.5.1.
Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit.6 Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste,7 terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid.8 Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.9 Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.10
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.11
3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten.12 Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.13 Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.14

dinsdag 22 november 2011

Noodweer en noodweerexces. Een schema met toelichting.

N.J.M. Kwakman

Zie voor meer:
N.J.M. Kwakman, 'Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen' in NJB 13-01-2012, afl. 02, p. 116-119.


Vooraf:
Strafrechtelijke eigenrichting (iemand iets betaald zetten, wraak nemen) is in Nederland verboden. De overheid heeft het geweldsmonopolie. Dat wil zeggen dat alleen de overheid geweld mag toepassen om iemand strafrechtelijk te kunnen afrekenen op zijn misdaden of overtredingen.

Maar er zijn uitzonderingen. Elke burger heeft in beginsel het recht om zichzelf of een ander, maar ook zijn eigen of andermans spullen, te verdedigen tegen een ‘aanranding’ door een ander (mishandeling, aanval, beschadiging, diefstal, etc.). Als hij daarbij de ‘aanrander’ mishandelt, pleegt hij wel een strafbaar feit, maar de strafbaarheid van de ‘verdediger’ wordt dan weggenomen als blijkt dat hij zich terecht en op de juiste wijze heeft verdedigd tegen de ‘aanranding’. In dat geval valt de wederrechtelijkheid van de gedraging (die wordt verondersteld als men een strafbaar feit heeft gepleegd) bij nader inzien weg. Een succesvol beroep op noodweer levert dus een ‘rechtvaardigingsgrond’ op. De ‘verdediger’ wordt ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij niet strafbaar wordt geacht.

Maar als iemand de ‘grenzen van de noodzakelijke verdediging’ overschrijdt, dat wil zeggen: te ver gaat in zijn verdediging, te lang doorgaat en/of onnodig zwaar geweld gebruikt, dan zal een beroep op noodweer niet worden gehonoreerd. In dat geval is soms nog wel een beroep op ‘noodweerexces’ mogelijk. De verdediging was dan niet rechtmatig, maar de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging wordt hem in dat geval – onder bepaalde omstandigheden – niet aangerekend. De overschrijding is dan ‘verontschuldigbaar’. De gedachte is, dat van een normaal mens niet mag worden gevergd dat hij zich onder deze omstandigheden wist te beheersen. Het was met andere woorden heel begrijpelijk dat hij te ver ging. In dat geval valt de verwijtbaarheid (die wordt verondersteld als men een strafbaar feit pleegt) bij nader inzien weg. Een succesvol beroep op noodweerexces levert dus een ‘schulduitsluitingsgrond’ op. Daarvoor is in ieder geval nodig dat de overschrijding van de noodzakelijke verdediging het gevolg is van hevige emoties (woede, angst) die is veroorzaakt door de aanranding.

In schema

Noodweer en noodweerexces (art. 41 Sr)

Eerste vraag: is er sprake van een noodweersituatie (een situatie waarin men zichzelf, een ander of eigen of andermans spullen moest verdedigen)?

Voorwaarden:

1.                  Ogenblikkelijke aanranding? (Of onmiddellijk dreigend gevaar?)

2.                  Van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed?

3.                  Wederrechtelijke aanranding?

4.                  Verdediging noodzakelijk? (De nog enige resterende mogelijkheid?)

Zo ja, dan is er sprake van een ‘noodweersituatie’.

Beroep op noodweer mogelijk?
Extra voorwaarde:

Is déze (noodzakelijke) verdediging ook geboden?
Binnen de grenzen van de noodzakelijke verdediging gebleven? Voldaan aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste? 

Zo ja, dan: noodweer.

Zo niet:

Dan eventueel noodweerexces (art. 41, lid 2 Sr)  
Voorwaarden:

1.         Noodweersituatie   (de 1e vier vragen hierboven  bevestigend beantwoord ?
Dus: was er sprake van een noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed?)

2.         De grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden? (Dus: deze verdediging niet geboden? Niet voldaan aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste?)

3.         Deze overschrijding  (dus het ‘te ver zijn gegaan’) het onmiddellijke gevolg van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door  de aanranding?
(dubbele causaliteit)


Dit alles wordt meestal als volgt grafisch  weergegeven:

Noodweer (verdediging proportioneel)

Aanranding    ───────────
Verdediging    ────────────

Noodweerexces (verdediging onverwijtbaar disproportioneel)

a.                   intensief exces
Aanranding   ───────
Verdediging    ==========

b.                   extensief exces
Aanranding   ───────
Verdediging   ────────────

c.          tardief exces (ook wel extensief exces in de 2e graad genoemd)
Aanranding   ─────
Verdediging                  ──────



Uitwerking en toelichting:

De voorwaarden voor een succesvol beroep op noodweer of noodweerexces (art. 41 Sr)

Allereerst moet er sprake zijn van een ‘noodweersituatie’, dat wil zeggen: een situatie waarin men zichzelf of een ander (of eigen of andermans spullen) moest verdedigen tegen een aanranding.

Daarvan is sprake als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1.      Een ogenblikkelijke aanranding (aanval, beschadiging, etc.).

De aanranding moet al zijn begonnen en mag ook nog niet zijn beëindigd.
Dit moet echter ‘ruim’ worden uitgelegd. Als er – objectief gezien – sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding, dan valt dat ook onder ‘ogenblikkelijke aanranding’. Als iemand uithaalt om jou een klap te geven, dan hoef je die klap niet af te wachten. Dat onmiddellijk dreigend gevaar moet echter wel kunnen worden afgeleid uit de ‘veruiterlijkte’ intentie van de mogelijke aanrander (gedragingen en andere omstandigheden van het geval). Als er alleen maar ‘subjectieve’ vrees bestaat dat iemand jou wel eens iets zou kunnen aandoen (bijvoorbeeld omdat hij je boos aankijkt), is dat geen reden om dan maar vast in de aanval te gaan. Ieder normaal persoon moet in dezelfde situatie – aan de hand van ‘uiterlijke omstandigheden’ – tot de conclusie hebben kunnen komen dat hij zou worden aangerand.

2.      Van eigen of andermans lijf, eerbaarheid en goed.

Voor een ‘noodweersituatie’ is nodig dat de ‘aanranding’ is gericht tegen
a.   eigen of andermans lijf (mishandeling en dergelijke),
b.   eigen of andermans seksuele eerbaarheid (het betreft dus niet de eerbaarheid in de zin van belediging, maar wat we in het dagelijks taalgebruik als ‘aanranding’ of als verkrachting aanmerken). Deze variant is toegevoegd om ook voor de gevallen die niet onder de variant sub a vallen (er is bijvoorbeeld geen sprake van ‘mishandeling’), maar die wel een inbreuk opleveren op de seksuele integriteit, een beroep op noodweer mogelijk te maken.
c.   eigen of andermans goed (beschadiging, diefstal, etc.). Met het begrip ‘goed’ wordt bedoeld: ‘voor menselijke beheersing vatbare’ stoffelijke objecten (concrete voorwerpen of materialen).

Onstoffelijke rechten vallen er dus niet onder. Een insluiper in een woning die verder niets van plan is dan alleen maar (zonder toestemming) wat rondkijken, maakt zich schuldig aan huisvredebreuk. Als hij nog niets heeft weggenomen, en er ook geen onmiddellijk dreigend gevaar is dat hij iets zal wegnemen, beschadigen of de bewoner iets zal aandoen, is er nog geen ‘noodweersituatie’. Dat wil zeggen dat de bewoner die zich ‘met gepast geweld verdedigt’ tegen deze inbreuk op zijn huisvrede, geen succesvol beroep kan doen op noodweer(exces).
Dat stuit op groot onbegrip bij velen. En misschien niet helemaal onterecht. Er is wel iets voor te zeggen de ‘rechtsbelangen’ die in art. 41 Sr worden beschermd, aan te vullen met het recht op huisvrede (vgl. de Amerikaans ‘castle doctrine’). Dat zou betekenen dat – naast het eigen of andermans lijf, eerbaarheid en goed – ook huisvredebreuk een reden zou zijn om je daartegen rechtmatig te kunnen verdedigen en een beroep te kunnen doen op noodweer(exces).
Een andere mogelijkheid is dat in gevallen waarin sprake is van insluipers, het ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ dat de insluiper eigen lijf, eerbaarheid of goed zal aanranden (dus dat is voldaan aan het vereiste van ‘ogenblikkelijke aanranding’) al snel wordt aangenomen. Maar daar kleven - dat zal duidelijk zijn - nogal wat risico's aan. Het kan immers zijn dat de 'insluiper' geen kwade bedoelingen heeft, of dat er helemaal geen sprake is van een insluiper, maar van iemand die op goede gronden de woning is binnengetreden (bijv. om de bewoners te waarschuwen voor brand). Eventuele overschrijding van 'de grenzen van de noodzakelijke verdediging' tegen de veronderstelde insluiper kan dan tot rampzalige gevolgen leiden.

Overigens is de toevoeging van huisvrede aan de rechtsbelangen die worden beschermd in art. 41 Sr, ook niet echt nodig. Als de bewoner de insluiper op heterdaad betrapt, mag de bewoner de insluiper ‘met gepast geweld’ aanhouden (arresteren) en overdragen aan de politie. Ook burgers mogen bij ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit de dader aanhouden en vasthouden (eventueel even opsluiten) totdat de politie is gearriveerd (zie ook hieronder ad 3).

Als de burger bij het betrappen van een insluiper zodanig schrikt of in paniek raakt dat hij zich 'verdedigt' tegen de insluiper, ondanks dat het zich verdedigen tegen huisvredebreuk geen succevol beroep op noodweer(exces) zou opleveren, kan een beroep op 'psychische overmacht' ook nog uitkomst bieden.


3.      Een wederrechtelijke (onrechtmatige) aanranding

Over het algemeen zal de aanranding wel wederrechtelijk zijn, maar dat hoeft niet altijd. Als een opsporingsambtenaar iemand met gepast geweld aanhoudt (arresteert) is de toepassing van dat geweld rechtmatig. Als de aangehoudene zich daartegen met geweld verdedigt, kan hij geen beroep doen op noodweer – de ‘aanranding’ door de opsporingsambtenaar was immers niet wederechtelijk – en maakt hij zich zelfs schuldig aan wederspannigheid (art. 180 Sr). Hij kan dan hooguit nog een beroep doen op verontschuldigbare dwaling – dat in dit geval ‘putatief noodweer’ wordt genoemd – als hij er niet van op de hoogte was en hoefde te zijn dat het bijv. een politieambtenaar in burger betrof.

Dat alles heeft ook gevolgen voor het ‘burger-arrest’. Als een bewoner een insluiper ‘met gepast geweld’ wil arresteren en overdragen aan de politie, en de insluiper verzet zich daar tegen met geweld, dan is dat geweld van de insluiper ‘wederrechtelijk’. De insluiper kan dan immers geen beroep doen op noodweer(exces) omdat het ‘met gepast geweld aanhouden’ van de insluiper door de bewoner rechtmatig was. Aan de voorwaarde van ‘wederrechtelijkheid’ van de aanranding door de bewoner (om als insluiper een beroep te kunnen doen op noodweer) is dan niet voldaan.

De bewoner kan zich op zijn beurt wel ‘rechtmatig’ verdedigen tegen het geweld van de insluiper. Immers, het zich met geweld verzetten tegen een rechtmatige aanhouding levert een ‘wederrechtelijke aanranding’ op (welke wederrechtelijkheid niet kan worden weggenomen door een beroep op noodweer). Het is zelfs niet ondenkbaar dat de bewoner die (veel) te ver gaat in het zich verdedigen tegen het gewelddadige verzet van de insluiper, vrijuit gaat omdat hij wellicht nog een beroep zou kunnen doen op noodweerexces.

Hier vloeien het burger-arrest en een eventuele noodweersituatie dus in elkaar over.

Wel moet worden erkend dat het nog maar de vraag is of elke bewoner de moed heeft of moeite wil nemen om de inbreker aan te houden en nog enige tijd met hem opgescheept te zitten. Een andere mogelijkheid zou dan zijn de inbreker te sommeren de woning te verlaten en hem, als hij aarzelt of weigert, bij de arm te nemen om hem met zachte drang de woning uit te zetten. Als dat niet gepaard gaat met geweld, en het beetpakken dus niet als strafbaar feit kan worden aangemerkt, is deze ‘aanranding’ alleen al om die reden niet wederrechtelijk. Als de inbreker zich daartegen met geweld verzet, geldt hetzelfde als voor de aanhouding bij heterdaad: het zich met geweld verzetten is op zijn beurt wel wederrechtelijk en de bewoner kan zich daartegen met (proportioneel) geweld verdedigen en vervolgens eventueel een succesvol beroep doen op noodweer(exces).

Ook in dit verband kan (als de burger te ver gaat) een beroep op psychische overmacht nog uitkomst bieden.

4.      Noodzakelijke verdediging.

De verdediging moet noodzakelijk zijn geweest. Het moet nog de enige resterende mogelijkheid zijn geweest. Het slachtoffer kón niet anders dan zich verdedigen tegen de aanranding.
Deze voorwaarde moet ruim worden uitgelegd. De vraag is of van het slachtoffer kon worden gevergd dat hij/zij zichzelf (of een ander of eigen en andermans spullen) aan de aanranding kon onttrekken door bijv. te vluchten. Als het slachtoffer werd aangevallen en hij kon geen kant meer op, dan heeft hij zich wel moeten verdedigen. Het hangt af van alle omstandigheden van het geval en van de persoon van het slachtoffer of van hem/haar mocht worden gevergd dat hij/zij zich aan de aanranding onttrok.

Als aan deze 4 voorwaarden is voldaan, is er sprake van een noodweersituatie.

Vervolgens moet worden bekeken of er een beroep kan worden gedaan op noodweer of op noodweerexces.

1.      Beroep op noodweer

Voor een succesvol beroep op noodweer (een rechtvaardigingsgrond) mag de ‘verdediger’ niet te ver zijn gegaan in zijn verdediging. Hij mag de grenzen van de noodzakelijke verdediging niet hebben overschreden. De verdediging moet in deze vorm zijn ‘geboden’.
(N.B.: Er zijn auteurs die de begrippen ‘noodzakelijke verdediging’ en ‘geboden’ anders uitleggen, maar het komt allemaal op hetzelfde neer)

Voor de vraag of de ‘verdediger’ de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden, wordt gekeken naar het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel.

a.       Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat het belang dat men met zijn ‘verdediging’ probeert te beschermen, min of meer even zwaar moet wegen dan (in redelijke verhouding staat tot) het belang dat wordt beschermd door de overtreden regel (het strafbare feit dat men pleegt om zichzelf of een ander – of eigen of andermans spullen – te verdedigen). Als iemand een tasje van een ander wil afpakken, dan mag die ander wel proberen zijn tasje te ‘verdedigen’ tegen die aanranding, maar hij mag de aanrander daarbij niet zodanig toetakelen dat het gevaar bestaat dat hij de ‘verdediging’ niet overleeft. Doodslag en/of zware mishandeling met de dood als gevolg zijn strafbare feiten die niet in verhouding staan tot het verlies van een tasje. Aan het leven van de mens (ook van een dief) wordt in ons stelsel altijd nog meer gewicht toegekend dan aan stoffelijk voorwerpen. Was dat niet het geval, dan zouden we aanvaarden dat op diefstal de doodstraf kan staan. Er moet dus een juiste belangenafweging zijn gemaakt wil de ‘verdediger’ een beroep kunnen doen op noodweer.

b.      Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de ‘verdediger’ moet kiezen voor het minst ingrijpende (minst strafbare) alternatief om zijn doel te bereiken. Als hij kan volstaan met een eenvoudige tik, dan mag hij de aanrander bijvoorbeeld niet neerschieten. En als kan worden volstaan met het klemrijden van een benzinedief (om de gestolen benzine tegen de voortdurende ‘aanranding’ te verdedigen), dan mag hij niet naar een zwaarder middel grijpen en mag hij bijv. de dief niet uit de auto sleuren om hem een pak rammel te geven.
Overigens kan het klem rijden van de benzinedief ook in de sleutel worden gezet van aanhouding op heterdaad (door een burger).

Beide beginselen, het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, worden ook wel samengevoegd.
Er wordt dan gesteld dat de verdediging (in beide opzichten) niet disproportioneel mag zijn.
Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval en van de persoon van de ‘verdediger’ (Garantenstellung). Een geoefend schutter weet bijvoorbeeld dat hij niet op vitale lichaamsdelen mag schieten als hij zich verdedigt tegen een aanranding van zijn lijf. Als hij dat toch doet, is de verdediging disproportioneel (omdat niet is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel). Bij een niet geoefend schutter kan dat anders liggen.

Jezelf welbewust al op voorhand beveiligen tegen (bijv.) inbrekers of overvallers door een pistool aan te schaffen, of door een honkbalknuppel binnen handbereik te houden, kan – als het tot een inbraak of een overval komt – gemakkelijk tot escalatie leiden. Daardoor zullen de grenzen van de noodzakelijke verdediging al snel worden overschreden, met alle gevolgen van dien.  

Dat laat onverlet dat verboden wapenbezit op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan een ‘proportionele verdediging’ met gebruik van het wapen (immers, het leven van de aanrander weegt niet zwaarder dan het mijne en voorts kan het zijn dat er, gelet op de situatie, geen alternatief – even effectief, maar minder ingrijpend – verdedigingsmiddel voor handen is).
Ook een verdediging met een illegaal wapen sluit dus een succesvol beroep op noodweer niet uit, als maar wel op de koop toe wordt genomen dat het gebleken verboden wapenbezit strafrechtelijk zal worden afgestraft.

Als de verdediging proportioneel was (dus als de verdediger niet te ver is gegaan) kan een succesvol beroep op noodweer worden gedaan.

2.      Beroep op noodweerexces

Als de grenzen van de noodzakelijke verdediging wel zijn overschreven en de verdediging dus disproportioneel is geweest, is een succesvol beroep op noodweer niet mogelijk. De verdediging was dan wederrechtelijk.
Wel kan het zijn dat de overschrijding van de noodzakelijke verdediging verontschuldigbaar was, dus niet verwijtbaar is.
In dat geval kan de ‘verdediger’ nog een beroep doen op noodweerexces (een schulduitsluitingsgrond).

Er zijn verschillende varianten van ‘exces’, dus van overschrijdingen van de noodzakelijke verdediging, denkbaar:
a.   Het ‘intensief’ noodweerexces (een te zwaar middel in verhouding tot de aanranding);
b.   Het ‘extensief’ noodweerexces (het middel is weliswaar niet te zwaar in verhouding tot de aanranding, maar de ‘verdediger’ gaat te lang door: hij gaat door met verdedigen terwijl de aanranding al is afgelopen);
c.   Het ‘tardief’ noodweerexces (de aangerande begint pas met verdedigen als de aanranding al is afgelopen. Er is dan meestal sprake van een reflexmatige reactie op een kortstondige aanranding – een klap of een stomp – waarbij de aanranding in feite al is afgelopen, en er dus geen noodweersituatie meer is (een voorwaarde voor – ook – noodweerexces). Toch heeft de Hoge Raad aanvaard dat, als in dergelijke situaties de reflexmatige verdediging direct na de aanranding heeft plaatsgevonden, terwijl de aangerande zich eigenlijk had moeten beheersen omdat de aanranding al was afgelopen, de aangerande onder bepaalde voorwaarden toch een beroep kan doen op noodweerexces.)

In de praktijk zal er vaak sprake zijn van een ingewikkeld feitencomplex waarin het aanranden en het zich verdedigen daartegen elkaar afwisselen (bijvoorbeeld bij vechtpartijen). Het kan dan lastig zijn vast te stellen welke handelingen nog als wederrechtelijke aanranding of als rechtmatige verdediging moeten en kunnen worden aangemerkt. Immers, na elke klap of trap is de aanranding op de keper beschouwd beëindigd, tenzij er sprake is van onmiddellijk dreigend gevaar voor een volgende klap of trap, zodat ook de verdediging in die sleutel kan worden gezet. Ook hieruit blijkt dat de omstandigheden van het geval van doorslaggevende betekenis zijn om te kunnen beoordelen of de verdediging rechtmatig was, en – zo niet – of de wederrechtelijke verdediging dan in ieder geval verontschuldigbaar is.

Om een succesvol beroep op noodweerexces te kunnen doen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

a.         Er moet sprake zijn van een noodweersituatie (zie boven)
b.         De grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden (zie hierboven)
c.         Die overschrijding moet het gevolg zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging  (woede,  angst, etc.) die het gevolg is geweest van de aanranding. Hier is dus een dubbele causaliteit vereist.
Als de hevige gemoedsbeweging hoofdzakelijk door iets anders is veroorzaakt (bijvoorbeeld woede door sluimerende wraakgevoelens of hevige angstgevoelens als gevolg van een battered women syndrom) dan kan geen beroep worden gedaan op noodweerexces, maar wellicht wel op psychische overmacht.

Of de overschrijding van de noodzakelijke verdediging verontschuldigbaar is, hangt af van tal van factoren: de omstandigheden van het geval en de persoon van de ‘verdediger’ (van een opsporingsambtenaar mag men bijv. verwachten dat deze zich beter weet te beheersen dan de gemiddelde burger: Garantenstellung).
Voorts kan het zijn dat de ‘verdediger’ zichzelf in zodanige situatie heeft gemanoeuvreerd dat hij de overschrijding van de noodzakelijke verdediging aan zichzelf heeft te wijten (bijvoorbeeld door zichzelf al op voorhand te beveiligen tegen eventuele aanrandingen door middel van verboden wapenbezit, gevaarlijke ‘voorzorgsmaatregelen’, zoals allerlei vormen van boobytraps, etc.)

Als aan de voorwaarden is voldaan, kan de ‘verdediger’ een succesvol beroep doen op noodweerexces en is hij – ondanks dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd – niet strafbaar.



Burgerarrest

Voor de volledigheid zij er nog eens op gewezen dat burgers bij ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit de dader mogen aanhouden om hem zo spoedig mogelijk over te dragen aan de politie. De dader dient daartoe te worden medegedeeld dat hij is aangehouden. De dader kan daarbij met gepast geweld in bedwang worden gehouden en desnoods even worden opgesloten totdat de politie is gearriveerd. Als de dader zich met geweld verzet tegen zijn aanhouding, kan de burger zich daartegen ‘verdedigen’ en daarbij zo nodig meer geweld toepassen. Als hij daarbij een strafbaar feit pleegt (mishandeling e.d.) kan hij zich beroepen op noodweer, of – als hij te ver is gegaan als gevolg van de hevige emoties die gepaard kunnen gaan met het verzet van de dader – op noodweerexces.


De ‘Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer’.

Tot slot kan ook de ‘Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer’ niet onbesproken blijven. Daarmee komt het College van P-G’s (namens de regering) tegemoet aan de gevoelens van onvrede die de arrestatie van slachtoffers van aanrandingen die zich daartegen hadden verdedigd door het plegen van strafbare feiten, in de samenleving opriep. Er is nogal wat (juridisch technische) kritiek geuit op deze aanwijzing, waarop hier niet zal worden ingegaan. De aanwijzing houdt kort gezegd in, dat in het geval er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een verdedigingshandeling in of rond de woning of bedrijf, die weliswaar een strafbaar feit oplevert, degene die zich op noodweer zou kunnen beroepen, niet als verdachte van een strafbaar feit wordt aangehouden, althans niet op voorhand.

N.B.:
Het spreekt natuurlijk vanzelf dat het altijd beter is om - indien mogelijk - een confrontatie met de inbreker te voorkomen, bijvoorbeeld door een hoop kabaal te maken en daarmee de inbreker je huis uit te jagen.

Maar dat dergelijke standpunten niet altijd bij iedereen in goede aarde vallen, blijkt wel uit: