zondag 1 december 2013

Mr. Spong. Verdediging en bewijs in moordzaken


Grote belangstelling voor de lezing van mr. Gerard Spong: "Verdediging en bewijs in moordzaken" (29-11-2013)
Dit jaar is mr. Gerard Spong 40 jaar strafadvocaat. Ter viering van deze mijlpaal kreeg hij onlangs een liber amicorum aangeboden (getiteld ‘Meesterlijk’).
Mr. Spong schreef zelf de non-fictie thriller ‘De Breuk’, over de beruchte Nuenense moordzaak, die in hoger beroep eindigde in vrijspraak.
Op 29 november (2013) heeft hij een – door Simon van der Aa georganiseerde – presentatie gegeven voor studenten van de RuG, en ging hij met name in op het werk van de advocaat in moordzaken: waaruit bestaat een sectierapport en welke soorten bewijsmateriaal treft een advocaat in moordzaken aan? Wat kan een druppel bloed ons vertellen? Welke afwegingen spelen bij de keuze van de proceshouding van de verdachte? En hoe bewaakt de Hoge Raad het zo belangrijke onderscheid tussen moord en doodslag?
Na deze presentatie heeft mr. Henk Dijkstra, advocaat-generaal bij het Hof Leeuwarden/Arnhem, het boek De breuk kort besproken en gaf hij zijn visie op de ideeën en opvattingen die in dat boek werden beschreven.
Na een pauze gingen mr. Spong en mr. Dijkstra met elkaar in discussie, waarbij ook het publiek in de zaal de gelegenheid kreeg daarin actief te participeren door het stellen van vragen.
Na afloop was er de mogelijkheid een door mr. Spong gesigneerd exemplaar van De breuk aan te schaffen.

Mij was gevraagd die avond als ‘moderator’ op te treden en de aftrap van de avond te geven met een korte inleiding waarin de presentatie van Spong in een wat breder perspectief werd geplaatst.

Hieronder volgt de - op een enkel detail verduidelijkte - tekst van de inleiding, aangevuld met (links naar) informatie over de zaak die in het boek ‘De Breuk’ wordt besproken (de Nuenense moordzaak).

Dames en heren, goedenavond.

Allereerst wil ik de organisatie complimenteren met het onderwerp van vanavond: ‘de verdediging en het bewijs in moordzaken’.

Daar is over nagedacht.

Dat het onderwerp in ieder geval zeer aanspreekt, blijkt wel uit het grote aantal studenten dat bereid is hun vrije vrijdagavond ervoor op te offeren. En zelfs het openbare college van Robbert Dijkgraaf over Einstein te laten schieten om er bij te zijn vanavond, hier in de Beurs.

Het onderwerp blijkt zelfs zo aan te slaan dat de zaal (vanaf het moment dat de inschrijving was geopend) al binnen twee dagen compleet was volgeboekt.  

Toch ben ik bang dat Meester Spong me straks op de vingers tikt, omdat ik een causaal verband aanneem tussen het onderwerp van vanavond en de grote belangstelling, dat er in feite helemaal niet is. En dat ik me schuldig maak aan één van de meest bekende denkfouten: de drogreden ‘cum hoc, ergo propter hoc’. D.w.z. de veronderstelling dat als twee dingen tegelijkertijd plaatsvinden, er ook wel een causaal verband zal zijn, bijvoorbeeld: omdat zoveel toeval eenvoudigweg niet kan bestaan.

Anders gezegd: misschien is er wel een hele andere oorzaak voor de grote opkomst van vanavond. Een alternatief scenario dat wellicht veel meer voor de hand ligt.

We zullen het straks zien. 

Het gaat – als gezegd – vanavond onder andere over bewijskwesties in moordzaken.
Om dit onderwerp – en natuurlijk ook beide sprekers – bij u te introduceren, zal ik een korte inleiding houden, voordat ik beide sprekers het woord geef.
Beschouwt u dat maar als het voorprogramma, in afwachting van de echte artiesten:
‘Leuk om te horen, maar blij dat het voorbij is’.  

Ik beloof u dat ik me de rest van de avond bescheiden en dienstbaar zal opstellen. Het wordt dus geen college-tour à la Twan Huys en geen ‘De wereld draait door’ à la Matthijs van Nieuwkerk.
En ik zal er ook niet voortdurend – als een soort Arie Boomsma – bij de sprekers en vragenstellers op aandringen hun punt te maken. We spreken meteen maar even af dat u dat gewoon doet.

Ik zal dus zoveel mogelijk op de achtergrond blijven om de vragenstellers, maar vooral ook beide sprekers, optimaal tot hun recht te laten komen. Want ik moet bij nader inzien maar aannemen dat u eigenlijk alleen voor hen bent gekomen. 

Dames en heren. Het strafproces heeft veel weg van een parcours met valkuilen en andere hindernissen, waarin op zijn minst een aantal sprongen moet worden gemaakt om het doel, de eindstreep halen.
En ik sla waarschijnlijk de plank niet heel erg mis als ik zeg dat ook gedreven, vindingrijke of zelfs geslepen advocaten door het OM wel eens als een lastige hindernis worden beschouwd. Ik hoop zo meteen aan te tonen dat dat een verkeerde voorstelling van zaken is. En dat het OM en de advocatuur niet elkaars tegenstanders zijn, maar meer twee kanten van dezelfde medaille. 

Maar eerst iets over de sprongetjes in het strafproces en de valkuilen en andere hindernissen waarmee rekening moet worden gehouden. 
Om te beginnen: enkele welbekende valkuilen, de zogenaamde ‘cognitieve instincten’ van de mens, ‘instink(t)ers’ dus, die voor de waarheidsvinding zeer risicovol kunnen zijn, zoals confirmation bias, hind sight bias, belief perseverance, positive testing strategies, en allerlei andere geleerde termen die we daar nog aan toe kunnen voegen. In gewone taal: de koker- of tunnelvisie dus.  

Daarnaast zijn er de hindernissen in de sfeer van capaciteitstekorten (denk aan de beperkte menskracht, middelen, deskundigheid en andere randvoorwaarden).
Voorts: allerlei andere manco’s die in de weg kunnen staan aan een deugdelijke en juiste (al dan niet wetenschappelijke en/of statistisch verantwoorde) beoordeling van het bewijsmateriaal. Denk daarbij aan elkaar tegensprekende deskundigen, aan wetenschappelijke inzichten die nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd, enzovoort.  

Om dergelijke hindernissen het hoofd te bieden, worden tegenwoordig steeds meer en strengere kwaliteitseisen gesteld aan forensische deskundigen, en worden ingewikkelde methoden ontwikkeld, zoals de Baysiaanse methode die tegenwoordig nogal populair is, en andere (voor een eenvoudige jurist als ikzelf vaak moeilijk te vatten) methoden die zijn ontleend aan de ‘Evidence Science’, zoals de methode van Wigmore. 

Daarnaast, en niet in de laatste plaats, zijn er de hindernissen en drempels die we zelf welbewust hebben opgeworpen. Dat wil zeggen: de waarborgen die voortvloeien uit de grondrechten en andere fundamentele beginselen van het strafprocesrecht; m.a.w.: de beginselen van behoorlijke procesorde en de beginselen van ‘procedurele rechtvaardigheid’.
Zo hebben we aanvaard dat het in een beschaafde samenleving nu eenmaal ontoelaatbaar is om bewijs te vergaren door middel van folterpraktijken en andere pressiemiddelen. Nog afgezien van de onbetrouwbaarheid van het daardoor verkregen bewijs. 

En ten slotte, niet te vergeten, de belangen van derden, zoals slachtoffers, die er aan in de weg kunnen staan dat strafprocesrechtelijk het onderste uit de kan wordt gehaald om koste wat kost de waarheid boven tafel te krijgen.  

Wat betreft de sprongetjes in het parcours, levert – in ingewikkelde zaken – vooral het sprongetje van de bewijsmiddelen naar de bewezenverklaring (dat wil zeggen de overtuiging van de rechter dat de verdachte het feit heeft gepleegd) de meeste hoofdbrekens op.
Maar we moeten ook niet te licht denken over het sprongetje van de bewezenverklaring naar de strafbaarheid van het feit en van de dader. Dat wil zeggen: het sprongetje tussen beide hoofdfuncties van het strafproces: de feitelijke waarheidsvinding en de normatieve waardering van de bewezen waarheid en de daarop gefundeerde normatieve afrekening. Het grote risico daarbij is dat het sprongetje tussen de waarheidsvinding en de daaropvolgende normatieve waardering van de bewezen waarheid, onwenselijke vormen van kruisbestuiving met zich mee kan brengen, waardoor beide functies elkaar wederzijds vertroebelen. 

Wat betreft het sprongetje van de bewijsmiddelen naar de bewezenverklaring moet worden erkend dat een bewezenverklaring nooit met 100% wetenschappelijke zekerheid garandeert dat de verdachte het ten laste gelegde feit ook daadwerkelijk heeft gepleegd. Dat is inherent aan ons strafproces. We moeten noodgedwongen aanvaarden dat er altijd een bepaalde onzekerheidsmarge overblijft. Maar het is wel een opdracht om die aanvaardbare onzekerheidsmarge (het sprongetje dus) zo klein mogelijk te houden; en er voorts voor te waken dat de andere functie van het strafrecht (de normatieve afrekening, die tegenwoordig nogal eens samen lijkt te vallen met de maatschappelijke verontwaardiging), de bewijsvraag te zeer beïnvloedt. Zodat de voorwaarden voor strafbaarheid die moeten worden bewezen, (zoals het vereiste opzet, de voorbedachte raad, het causale verband, de bewuste en volledige samenwerking bij medeplegen, en noem maar op) ook daadwerkelijk worden vastgesteld en niet al op voorhand al te gemakkelijk worden aangenomen of zelfs worden toegerekend vanwege de veronderstelde ernst van het feit.  

Het zal inmiddels wel algemeen bekend zijn dat Meester Spong geregeld op een vaak zeer vindingrijke en creatieve manier (en niet zelden met succes) heeft geprobeerd allerlei ‘sprongetjes’ tussen de bewijsmiddelen en de bewezenverklaring, en tussen de bewezenverklaring en de strafbaarheid van de dader, onderuit te halen.
Ik zou dat, als een soort eerbetoon aan Gerard Spong, Spongetjes willen noemen.

Ik denk dat het wat te ver voert om de wapenfeiten van de andere spreker van vandaag, meester Dijkstra, ‘Henkies’ of ‘Dijkies’ te noemen. Hij zal daar niet echt op zitten te wachten. En daarnaast kan ik niet zo snel een leuke alliteratie of rijmwoord bedenken, zoals bij sprongetjes en spongetjes, dus beperk ik me – met uw welnemen, Mr. Dijkstra – maar tot Spongetjes. 

Maakt dat alles Mr. Spong nu tot tegenstander van het OM, in dit geval in de persoon van Mr. Dijkstra?
Allerminst.
Beide partijen dienen de waarheid. Al staat bij de advocaat de waarheidsvinding niet voorop, maar het belang om zijn cliënt uit handen van de overheid te krijgen/houden, toch draagt ook het eenzijdig behartigen van de belangen van de cliënt, en in dat verband het recht op tegenspraak, bij tot de materiële waarheidsvinding. Het draagt in ieder geval bij tot de vereiste mate van overtuiging, of het ontbreken daarvan, dat de verdachte schuldig is (dat alles is ook de ratio van het Anglo-Amerikaanse partijenproces: ‘de waarheid’ is een betrekkelijk begrip, maar de waarheid wordt het dichtst benaderd en wordt dus het best gediend door een contradictoire rechtsstrijd tussen de betrokken partijen: het OM en de verdediging).
Kortom: beide partijen dragen ertoe bij dat de aanvaardbare onzekerheidsmarge in het bewijsrecht zo klein mogelijk wordt gehouden.

Bij beide partijen staat voorts voorop dat onschuldige burgers zo min mogelijk worden lastig gevallen door de bestraffende overheid, en zeker niet onschuldig worden bestraft.
In dat verband streven beide partijen ernaar de bekende valkuilen te omzeilen en procedurele rechtvaardigheid na te streven met in achtneming van de fundamentele strafprocesrechtelijke waarborgen.

En de meest kenmerkende taak van de advocaat (d.w.z. tegenspraak genereren) lijkt zelfs niet meer te zijn voorbehouden aan de advocatuur. Ook binnen het OM is er al enige tijd sprake van verbeterprogramma’s en in dat verband (als het ware van de advocatuur overgenomen) de tegenspraak: het in eigen kring proberen onderuit te halen van hypotheses en aannames die niet voldoende evidence based zijn, zodat de tenlastelegging die uiteindelijk de deur uit gaat, niet op drijfzand rust.
Zo bezien lijkt het OM leentjebuur te spelen bij de advocatuur, en is de advocaat in zekere zin (wat betreft de materiële waarheidsvinding en de waarborgen voor de verdachte) tevens ‘officer of the court. Dat wil zeggen dat hij een factor van betekenis kan spelen bij de vorming van de overtuiging van de rechter dat de verdachte wel of niet schuldig moet worden geacht.
Maar omdat dat hier vloeken in de kerk zou zijn, haast ik me daaraan toe te voegen dat er nog steeds grote verschillen zijn. 

Ik daag beide heren dan ook uit om – in het licht van het gemeenschappelijk belang dat ze beide (gewild of ongewild) dienen – die verschillen in benadering en visie nog eens heel precies uit de doeken te doen. En aan te tonen op welke ‘de hun kenmerkende, specifieke wijze’ zij denken bij te dragen aan het doel van het strafproces: het nemen van in alle opzichten adequate beslissingen.  

Dat doen we vanavond aan de hand van een nogal bizarre zaak, die (achteraf bezien kennelijk onterecht) bekend staat als de Nuenense moordzaak, waarin alles er op wees dat de verdachte zijn vrouw had omgebracht. Maar ondanks zijn leugenachtige verklaringen over de verdwijning van zijn vrouw, en ondanks dat gebleken was dat hij het lichaam van zijn vrouw had begraven in zijn tuin en later onder het huis van zijn broer had ingemetseld (omdat hij haar – naar zijn zeggen – niet los kon laten), kon na grondig onderzoek door enkele – door Spong ingeschakelde – gezaghebbende deskundigen, de ten laste gelegde wurging in tweede instantie tóch niet overtuigend worden bewezen. Volgens sommigen overigens omdat het lichaam te lang begraven was geweest.
Er volgde vrijspraak in hoger beroep.

Dat alles is terug te lezen in het boek van de hand van Gerard Spong, getiteld ‘De Breuk’, waarvan u straks een gesigneerd exemplaar kunt aanschaffen. 

Voor de één is het boek een verzameling leugens en bij elkaar verzonnen halve waarheden. En vooral een staaltje van zelfverheerlijking dat het beeld bevestigt dat advocaten er niet voor terugdeinzen de trukendoos open te trekken om zelfs moordenaars uit de cel te houden, en daar nog over te willen opscheppen ook.
Voor anderen is deze zaak het bewijs van de noodzaak van vakbekwame en gedreven advocaten, die er – zakelijk en zonder opgeheven vingertje of morele claims – eer in leggen om van een hopeloze zaak een winbare zaak te maken, en er alles aan willen doen om rechterlijke dwalingen (althans dwalingen ten nadele van de cliënt) te voorkomen en daarmee tevens het OM scherp houden. Die daar met recht trots op mogen zijn, en waarvan anderen nog iets kunnen opsteken ook. 

U mag er straks zelf uw eigen oordeel over vormen, na de discussie tussen Gerard Spong en Henk Dijkstra en nadat u ook zelf in de gelegenheid bent gesteld uw vragen op hen af te vuren. 

Maar eerst geef ik nu het woord aan Gerard Spong, door sommigen ook wel de ‘meester van het woord’ genoemd, de man die gedurende zijn werkzame leven maar liefst 2 keer is geëerd met een Liber Amicorum. Het eerste ter gelegenheid van zijn 25-jarige jubileum als advocaat, met als veelzeggende titel ‘Homo advocatus’. En het tweede, onlangs nog, ter gelegenheid van zijn 40-jarige jubileum, met als titel ‘Meesterlijk’.

Dames en heren, zoals dat tegenwoordig heet: laat het horen voor Mr. Gerard Spong.


Aanvullende informatie over De Nuenense moordzaak:

‘Dokter dood’ Edwin ten W., zou zijn Filipijnse vrouw hebben omgebracht en ook betrokken zijn geweest bij de latere dood van de au pair van het gezin.
Zijn verweer was dat zijn vrouw zichzelf van het leven had beroofd door bij zichzelf een plastic zak over het hoofd te trekken en dicht te knopen.

Die voorstelling van zaken wordt door sommigen als onzin bestempeld, omdat elk mens bij ademnood de plastic zak in een reflex van zijn hoofd zou trekken, behalve als er slaapmiddelen of andere verdovende middelen zouden zijn gebruikt. Daarvan is niets gebleken.
Omdat hij haar – naar eigen zeggen – niet los kon laten, heeft hij haar vervolgens begraven in de tuin en later ingemetseld onder het huis/garage van zijn tweelingbroer. 

Spong heeft zich – na het telefoontje uit Oslo van de verdachte, met het verzoek om hem te verdedigen – ingezet om van een ‘hopeloze zaak’ een ‘winbare zaak’ te maken door het medisch dossier grondig te bestuderen en openingen te zoeken.
Die vond hij nadat hij Chrisopher Milroy (een gezaghebbend forensisch patholoog van Scotland Yard) had ingeschakeld, alsmede  Dr. De Bond, radioloog uit Maastricht (en nog enkele andere deskundigen).
Zij constateerden (na onderzoek aan het strottenhoofd van de vrouw) dat er geen aanwijzingen te vinden waren (ook geen beschadigingen aan het strottenhoofd die in eerste instantie waren geconstateerd/verondersteld door een – door het NFI – ingeschakelde deskundige) die op wurging wezen. Volgens sommigen waren dergelijke aanwijzingen niet meer te vinden omdat het lichaam te lang begraven was geweest.
De verdachte is overigens wel veroordeeld wegens bezit van kinderporno en het verbergen/ begraven van het lijk.
Mogelijke vragen:
Had het OM niet – gegeven het ‘circumstantial evidence’, zoals verdachtes leugenachtige verklaringen, het feit dat hij het lichaam van zijn vrouw had ingemetseld, zijn ‘levenswandel’, etc. – subsidiair een alternatief scenario ten laste kunnen leggen? (bijv. dat de verdachte zijn vrouw zelf een plastic zak over het hoofd had getrokken). Of was al op voorhand duidelijk dat dat evenmin te bewijzen viel.
Voorts wordt wel gesteld (vgl. P.R. de Vries) dat de deskundigen in tweede instantie (inderdaad) geen zinnig woord konden zeggen over de doodsoorzaak, mede omdat het lichaam daarvoor al te lang begraven was geweest. Maar dat dat natuurlijk niet uitsluit dat de verdachte het ten laste gelegde feit inderdaad heeft gepleegd.

Dat hij het gedaan heeft, kon niet worden bewezen. Maar met de vrijspraak is evenmin bewezen dat hij het niet heeft gedaan (mede in het licht van het ‘circumstantial evidence’). Wat rest is een ‘gestigmatiseerde’ verdachte die er mee zal moeten leven dat velen nog steeds overtuigd zijn van zijn schuld. Je zult maar een verdachte zijn die het inderdaad niet gedaan heeft, maar door velen toch voor schuldig wordt gehouden. Maar ook: je zult maar een verdachte zijn die is vrijgesproken maar het wel heeft gedaan, en die (dus) tot in lengte van dagen nog een mogelijke ‘herziening ten nadele’ boven het hoofd hangt.


Links naar achtergrondinformatie

Uitspraak Hof
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2386&keyword=vrijspraak

Conclusie A.G. Vellinga
http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2010:BL5540

Berichtgeving Omroep Brabant
http://www.omroepbrabant.nl/?news/194181812/Peter+R.+de+Vries+kritisch+over+boek+moord+Nuenense+Bebe+Paña.aspx





Column
http://tonkolumn.blogspot.nl/2013/05/87-column-gerard-spong-de-breuk-dwdd.html

De Wereld Draait door
http://dewerelddraaitdoor.vara.nl/media/235756

Oog in oog (Sven Kockelmann)
http://www.uitzendinggemist.nl/afleveringen/1347762
Bericht Elsevier
http://www.elsevier.nl/Nederland/blogs/2013/6/Vermoordde-dokter-Edwin-ten-W-zijn-Filipijnse-echtgenote-1278298W/

Beschrijving inhoud van het boek De Breuk  (G. Spong)
http://www.eci.nl/boeken/de-breuk-gerard-spong-9789460036682?gclid=CISwgubd-roCFchY3godg24AeQ


dinsdag 12 november 2013

Undue delay. OM niet ontvankelijk? Column Folkert Jensma ('De Uitspraak') met commentaar van Nico Kwakman en Ido Weijers

De Uitspraak: Mag het parket langer dan twee jaar wachten met het vervolgen van een minderjarige?

Zie:

(NRC)
en 
(NJBlog, met foto van 'versteende rechtsontwikkeling' als illustratie)


Conclusie Nico Kwakman: 
De feitenrechter wijkt in deze zaak af van het standpunt van de Hoge Raad, welk standpunt inhoudt dat een (forse) overschrijding van de 'redelijke termijn' nooit tot niet-ontvankelijkheid van het OM mag leiden.
Maar is de feitenrechter eigenlijk wel bevoegd beslissingen van de HR naast zich neer te leggen? In bijzondere gevallen wel; het geldend recht staat immers niet voor altijd onveranderbaar vast. Het recht is voortdurend in beweging. Dat impliceert dat het recht dat eenmaal is vastgelegd (in beleid, wet- en regelgving en in de uitleg die de HR daaraan geeft) altijd voldoende ruimte moet bieden om flexibel in te spelen op eigentijdse inzichten en nieuwe ontwikkelingen. Positief recht is dus hooguit tijdelijk 'gestolde rechtsontwikkeling' en mag nooit ontaarden in 'versteende rechtsontwikkeling'. 
Ongehoorzaamheid van de feitenrechter kan daarin een rol spelen. Om met Corstens te spreken: 'Dat is de scheppende rol van ongehoorzaamheid'. 

Volledige tekst commentaar Nico Kwakman:

Het strafprocesrecht is geen rustig bezit. Sterker nog: het strafprocesrecht beleeft turbulente tijden en is sterk in ontwikkeling, zij het dat op gezette tijden de (altijd voorlopige) uitkomst van deze rechtsontwikkeling wordt vastgelegd in beleid, in wet- en regelgeving en in de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft. Niet alleen met het oog op de rechtszekerheid (burgers moeten weten waar ze aan toe zijn) maar ook met het oog op de tegenhanger daarvan: de ‘rule of law’ (rechtsontwikkeling of niet, willekeur is verboden. Ook de overheid dient zich te houden aan haar eigen regels).

In dat verband zouden we kunnen spreken van ‘gestolde rechtsontwikkeling’. Geen ‘versteende’ maar tijdelijk ‘gestolde’ rechtsontwikkeling omdat beleid, wet- en regelgeving en jurisprudentie, altijd voldoende ruimte en flexibiliteit behoren te bieden om adequaat te kunnen inspelen op nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen en inzichten.
Deze twee-eenheid, stabiliteit en flexibiliteit, staan op gespannen voet met elkaar. Aan elk van deze beide kanten van dezelfde medaille kunnen geen absolute claims worden ontleend. De vraag is alleen wie in geval van een disbalans bepaalt of en in hoeverre van het geldend recht mag worden afgeweken om bijvoorbeeld recht te doen aan nieuwe ontwikkelingen en eigentijdse inzichten.

Voor de onderhavige zaak is van belang dat – althans in de ogen van de Hoge Raad – overschrijding van de redelijke termijn waarin een zaak moet zijn afgehandeld, nooit (ook niet in bijzondere gevallen) tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie mag leiden.
Toch lappen lagere rechters deze regel geregeld, en op vaak creatieve wijze, aan hun laars. Met het oog op de rechtsbescherming van verdachten tegen ‘willekeurige’ overschrijdingen van de redelijke termijn (dat wil zeggen: zonder goede redenen en/of uit laksheid en/of vanwege een tekort aan capaciteit), wordt deze overschrijding soms zozeer in strijd geacht met de regels van behoorlijke procesorde dat lagere rechters niet-ontvankelijkheid van het OM als het enige passende signaal beschouwen.

Dat leunt dicht aan tegen de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die gelden voor niet-ontvankelijkheid van het OM wegens vormverzuimen in het vooronderzoek (art. 359a Sv). Kern daarvan is dat niet-ontvankelijkheid van het OM alleen in de rede ligt als met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Dat alles geldt in versterkte mate voor het jeugdstraf(proces)recht. Algemeen wordt aanvaard dat nieuwe wetenschappelijke inzichten in de (geestelijke) ontwikkeling van jeugdigen consequenties hebben voor de functies van het jeugdstraf(proces)recht en de rechtsbescherming die in dat verband kan en behoort te worden geboden aan jeugdige verdachten en delinquenten.
De rechter vond die eigentijdse inzichten en opvattingen in deze zaak zo doorslaggevend dat hij zich genoodzaakt zag de rechtsontwikkeling met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsleerstuk enigszins bij te sturen en af te stemmen op de criteria van 359a Sv. Maar was de lagere rechter eigenlijk wel bevoegd af te wijken van de lijn die onze hoogste rechter, de Hoge Raad, had uitgestippeld?

Daarvoor moeten we te rade gaan bij de president van de Hoge raad, Geert Corstens. In een voordracht tijdens een symposium van de Radboud Universiteit Nijmegen op 10 september 2013 stelt Corstens (met betrekking tot de samenwerkingsverhouding tussen de nationale rechter en het EHRM): ‘(…) Dat betekent dat de nationale rechter de rechtspraak van het EHRM loyaal maar niet slaafs behoeft te volgen. (…) Ook kan de nationale rechter, net zoals de feitenrechter dat ten opzichte van de cassatierechter wel eens doet, afwijken om te proberen het EHRM een andere richting te doen inslaan. Dat is de scheppende rol van de ongehoorzaamheid’ (curs. N.K.).

Wel kan met Corstens worden ingestemd dat de rechter een afwijkende beslissing zeer goed zal moeten motiveren. Lukt het niet om (in dit geval) de Hoge Raad te overtuigen, dan eist de structuur van de rechtsorde dat de rechter de Hoge Raad alsnog volgt.

Kortom, een mooi voorbeeld van rechtsontwikkeling, zij het met een bedenkelijke aanleiding en oorzaak. Dat wil zeggen: een steeds verder uitgekleed OM dat niet langer over voldoende capaciteit beschikt om in alle gevallen een redelijke afhandelingstermijn in acht te nemen.
Daar komt nog bij dat de bescherming tegen inactiviteit van het OM – zoals de rechter in de onderhavige zaak opmerkt – beduidend minder is geworden vanwege het oprekken van de verjaringstermijnen.

Het moet wel raar lopen wil de HR zich niet laten overtuigen door het argument van de feitenrechters dat alleen effectief tegenwicht kan worden geboden tegen deze ontwikkelingen door toepassing van het instrument van de niet-ontvankelijkheid.


 

donderdag 24 oktober 2013

Adviesrecht slachtoffers? Reactie op opmerkingen n.a.v. het blog 'Wetsontwerp uitbreiding spreekrecht slachtoffers' (5-10-2013)

Met het standpunt 'een adviesrecht voor het slachtoffer gaat te ver' ben ik het wel eens. Alhoewel: denkbaar is dat een adviesrecht tot op zekere hoogte toch een functie kan hebben. Het slachtoffer kan bijv. te kennen geven beslist geen contact meer te willen met de dader. De rechter kan daar rekening mee houden door bijv. een gedeeltelijk voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarde een contact- of gebiedsverbod. Maar veel verder behoort het m.i. ook niet te gaan (zie in dat verband hieronder de link naar een artikel dat ik daarover heb geschreven).
 

Wat betreft het tweefasenproces: 
In theorie is daar veel voor te zeggen. Er is zelfs wel iets voor te zeggen ook het 'spreekrecht' te verhuizen naar de tweede fase. Sommigen menen dat het slachtofferschap de toegangsticket vormt voor participatie in het strafproces. Dat zou dan onder meer inhouden dat het slachtoffer zo spoedig mogelijk in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn zegje te doen en gebruik te maken van andere rechten en bevoegdheden. Daar kan zeker mee worden ingestemd. 

Maar daar kan ook tegen in worden gebracht dat het nog maar helemaal de vraag is of het slachtoffer het slachtoffer is van déze verdachte. Dat kan tot de onwenselijke situatie leiden dat de verdachte (in het kader van de uitoefening van het spreekrecht van het slachtoffer) direct of indirect iets wordt verweten terwijl achteraf blijkt dat de verdachte de dader helemaal niet is. Ook dat zou pleiten voor een tweefasenstructuur. 

Maar als gezegd: uit een nadere analyse blijkt dat daar nogal wat bezwaren aan kleven. Zo rijst de vraag of de tweede fase pas ingaat zodra hetgeen is vastgesteld in de eerste fase, onherroepelijk is geworden (dus als alle rechtsmiddelen zijn uitgeput), of dat reeds in de eerste instantie het proces moet worden opgedeeld in twee fasen. 
Dat laatste brengt het risico met zich mee dat hetgeen in de eerste fase (in eerste instantie) is vastgesteld, in hoger beroep geen stand houdt. In dat geval doorkruist het hoger beroep alsnog de ratio en de voordelen van een tweefasenprocedure, nog afgezien van het feit dat de verhouding tussen de behandeling in eerste instantie in twee fasen, en de behandeling in hoger beroep, nog tal van andere complicaties met zich meebrengt.
 

Daarnaast moet worden gedacht aan problemen met de (zelfde?) samenstelling van de rechtbank. 

Voorts moet rekening worden gehouden met het feit dat een harde knip tussen de bewijsvraag en de straftoemeting in theorie misschien wel mogelijk lijkt, maar dat er in de praktijk veelal sprake is van in elkaar overvloeiende deelaspecten, mede ook gegeven het feit dat het procesdossier op beide deelaspecten betrekking heeft.
 

Op grond van dat alles hebben wij er de voorkeur voor uitgesproken het spreekrecht en het adviesrecht te 'situeren' op verschillende momenten van het onderzoek ter terechtzitting: het spreekrecht tijdens de informatiefase (m.b.t. het bewijs, de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid, etc.), en het adviesrecht tijdens de fase van de waardering van de informatie die op de zitting aan de orde is geweest (de fase van het requisitoir, pleidooi, etc.).

Nico Kwakman, 'Convergentie en divergentie tussen strafrecht en civiel recht', Ars Aequi, jaargang 62, nr. 7/8 juli/augustus 2013, p. 528-537. http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/root/2013/convendit/