dinsdag 12 november 2013

Undue delay. OM niet ontvankelijk? Column Folkert Jensma ('De Uitspraak') met commentaar van Nico Kwakman en Ido Weijers

De Uitspraak: Mag het parket langer dan twee jaar wachten met het vervolgen van een minderjarige?

Zie:

(NRC)
en 
(NJBlog, met foto van 'versteende rechtsontwikkeling' als illustratie)


Conclusie Nico Kwakman: 
De feitenrechter wijkt in deze zaak af van het standpunt van de Hoge Raad, welk standpunt inhoudt dat een (forse) overschrijding van de 'redelijke termijn' nooit tot niet-ontvankelijkheid van het OM mag leiden.
Maar is de feitenrechter eigenlijk wel bevoegd beslissingen van de HR naast zich neer te leggen? In bijzondere gevallen wel; het geldend recht staat immers niet voor altijd onveranderbaar vast. Het recht is voortdurend in beweging. Dat impliceert dat het recht dat eenmaal is vastgelegd (in beleid, wet- en regelgving en in de uitleg die de HR daaraan geeft) altijd voldoende ruimte moet bieden om flexibel in te spelen op eigentijdse inzichten en nieuwe ontwikkelingen. Positief recht is dus hooguit tijdelijk 'gestolde rechtsontwikkeling' en mag nooit ontaarden in 'versteende rechtsontwikkeling'. 
Ongehoorzaamheid van de feitenrechter kan daarin een rol spelen. Om met Corstens te spreken: 'Dat is de scheppende rol van ongehoorzaamheid'. 

Volledige tekst commentaar Nico Kwakman:

Het strafprocesrecht is geen rustig bezit. Sterker nog: het strafprocesrecht beleeft turbulente tijden en is sterk in ontwikkeling, zij het dat op gezette tijden de (altijd voorlopige) uitkomst van deze rechtsontwikkeling wordt vastgelegd in beleid, in wet- en regelgeving en in de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft. Niet alleen met het oog op de rechtszekerheid (burgers moeten weten waar ze aan toe zijn) maar ook met het oog op de tegenhanger daarvan: de ‘rule of law’ (rechtsontwikkeling of niet, willekeur is verboden. Ook de overheid dient zich te houden aan haar eigen regels).

In dat verband zouden we kunnen spreken van ‘gestolde rechtsontwikkeling’. Geen ‘versteende’ maar tijdelijk ‘gestolde’ rechtsontwikkeling omdat beleid, wet- en regelgeving en jurisprudentie, altijd voldoende ruimte en flexibiliteit behoren te bieden om adequaat te kunnen inspelen op nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen en inzichten.
Deze twee-eenheid, stabiliteit en flexibiliteit, staan op gespannen voet met elkaar. Aan elk van deze beide kanten van dezelfde medaille kunnen geen absolute claims worden ontleend. De vraag is alleen wie in geval van een disbalans bepaalt of en in hoeverre van het geldend recht mag worden afgeweken om bijvoorbeeld recht te doen aan nieuwe ontwikkelingen en eigentijdse inzichten.

Voor de onderhavige zaak is van belang dat – althans in de ogen van de Hoge Raad – overschrijding van de redelijke termijn waarin een zaak moet zijn afgehandeld, nooit (ook niet in bijzondere gevallen) tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie mag leiden.
Toch lappen lagere rechters deze regel geregeld, en op vaak creatieve wijze, aan hun laars. Met het oog op de rechtsbescherming van verdachten tegen ‘willekeurige’ overschrijdingen van de redelijke termijn (dat wil zeggen: zonder goede redenen en/of uit laksheid en/of vanwege een tekort aan capaciteit), wordt deze overschrijding soms zozeer in strijd geacht met de regels van behoorlijke procesorde dat lagere rechters niet-ontvankelijkheid van het OM als het enige passende signaal beschouwen.

Dat leunt dicht aan tegen de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria die gelden voor niet-ontvankelijkheid van het OM wegens vormverzuimen in het vooronderzoek (art. 359a Sv). Kern daarvan is dat niet-ontvankelijkheid van het OM alleen in de rede ligt als met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

Dat alles geldt in versterkte mate voor het jeugdstraf(proces)recht. Algemeen wordt aanvaard dat nieuwe wetenschappelijke inzichten in de (geestelijke) ontwikkeling van jeugdigen consequenties hebben voor de functies van het jeugdstraf(proces)recht en de rechtsbescherming die in dat verband kan en behoort te worden geboden aan jeugdige verdachten en delinquenten.
De rechter vond die eigentijdse inzichten en opvattingen in deze zaak zo doorslaggevend dat hij zich genoodzaakt zag de rechtsontwikkeling met betrekking tot het niet-ontvankelijkheidsleerstuk enigszins bij te sturen en af te stemmen op de criteria van 359a Sv. Maar was de lagere rechter eigenlijk wel bevoegd af te wijken van de lijn die onze hoogste rechter, de Hoge Raad, had uitgestippeld?

Daarvoor moeten we te rade gaan bij de president van de Hoge raad, Geert Corstens. In een voordracht tijdens een symposium van de Radboud Universiteit Nijmegen op 10 september 2013 stelt Corstens (met betrekking tot de samenwerkingsverhouding tussen de nationale rechter en het EHRM): ‘(…) Dat betekent dat de nationale rechter de rechtspraak van het EHRM loyaal maar niet slaafs behoeft te volgen. (…) Ook kan de nationale rechter, net zoals de feitenrechter dat ten opzichte van de cassatierechter wel eens doet, afwijken om te proberen het EHRM een andere richting te doen inslaan. Dat is de scheppende rol van de ongehoorzaamheid’ (curs. N.K.).

Wel kan met Corstens worden ingestemd dat de rechter een afwijkende beslissing zeer goed zal moeten motiveren. Lukt het niet om (in dit geval) de Hoge Raad te overtuigen, dan eist de structuur van de rechtsorde dat de rechter de Hoge Raad alsnog volgt.

Kortom, een mooi voorbeeld van rechtsontwikkeling, zij het met een bedenkelijke aanleiding en oorzaak. Dat wil zeggen: een steeds verder uitgekleed OM dat niet langer over voldoende capaciteit beschikt om in alle gevallen een redelijke afhandelingstermijn in acht te nemen.
Daar komt nog bij dat de bescherming tegen inactiviteit van het OM – zoals de rechter in de onderhavige zaak opmerkt – beduidend minder is geworden vanwege het oprekken van de verjaringstermijnen.

Het moet wel raar lopen wil de HR zich niet laten overtuigen door het argument van de feitenrechters dat alleen effectief tegenwicht kan worden geboden tegen deze ontwikkelingen door toepassing van het instrument van de niet-ontvankelijkheid.