donderdag 16 januari 2014

Roekeloosheid in het kort



Culpa (schuld in de zin van onvoorzichtigheid) kan worden gedefinieerd als ‘verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid’

Sinds enige tijd wordt roekeloosheid als een bijzondere variant van culpa gezien.
Roekeloosheid grenst aan (voorwaardelijk) opzet en wordt daarmee als de zwaarste vorm van culpa beschouwd. Dat komt onder meer tot uitdrukking in de verdubbeling van de strafmaxima ten opzichte van ‘normale’ culpa (zie art. 175 lid 2 WVW 1994, art. 307 lid 2 en 308 lid 2 Sr). Daarmee is tot op zekere hoogte ook de kloof gedicht tussen de strafwaardigheid van (voorwaardelijk) opzet en de strafwaardigheid van ernstige vormen van culpa die daar zeer dicht tegenaan leunen (voorheen lagen deze strafmaxima ver uiteen).

Wordt met het begrip roekeloosheid in het normale taalgebruik kortgezegd ‘onnadenkendheid’ bedoeld, in juridische zin heeft het een heel andere betekenis. In juridische zin betekent roekeloosheid: zeer onvoorzichtig gedrag waarmee een zeer ernstig gevaar in het leven wordt geroepen, terwijl de verdachte zich daarvan bewust is (bewuste schuld) of had moeten zijn (onbewuste schuld). Kortom: een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid; het zwaarste verwijt dat iemand kan worden gemaakt. Gelet op de verdubbeling van de strafmaxima kan worden gesteld dat roekeloosheid twee keer zo afkeurenswaardig moet worden geacht als ‘gewone’ aanmerkelijke onvoorzichtigheid
Roekeloosheid mag dan ook niet zomaar worden aangenomen; aan de onderbouwing van de bewezenverklaring  van roekeloosheid worden zware (motiverings)eisen gesteld.

Culpa (en dus ook roekeloosheid) onderscheiden zich van (voorwaardelijk) opzet doordat bij culpa – zo wordt algemeen aangenomen – het wilselement ontbreekt. Zelfs bij voorwaardelijk opzet is er altijd sprake van een zekere vorm van willen: het ‘welbewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans’, de laagste gradatie van willen.
Daarnaast is er bij (voorwaardelijk) opzet altijd sprake van een vorm van ‘weten’, van bewustzijn. Opzet betekent immers ‘willen en weten’

Maar ook bij culpa kan er sprake zijn van een zeker bewustzijn (in dat geval wordt wel gesproken van ‘bewuste schuld’).  Zo duidt volgens de wetsgeschiedenis de zwaarste variant van bewuste schuld, roekeloosheid, op het ‘welbewust een onaanvaardbaar groot risico nemen dat een bepaald ernstig gevolg intreedt (we laten hier even buiten beschouwing of ‘onbewuste schuld’ ook roekeloosheid kan opleveren, hetgeen zou kunnen worden afgeleid uit de jurisprudentie).
Verschil met voorwaardelijk opzet is, dat de verdachte in geval van roekeloosheid wel een risico in het leven roept (en dat dus ook aanvaardt), maar dat hij wordt geacht er niet op uit te zijn dat het risico zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Hij meent dat het zo’n vaart niet zal lopen, of maakt bijvoorbeeld een verkeerde inschatting.
In geval van voorwaardelijk opzet aanvaardt de verdachte juist wel dat het risico zich eventueel kan verwezenlijken.
Zie de voorbeelden in het blog waarnaar hierboven wordt verwezen.

Dat onderscheid laat echter onverlet dat de handelingen als zodanig even risicovol kunnen zijn. Voorts is het zelfs denkbaar dat degene die zich schuldig maakt aan ‘roekeloos gedrag’ (nog) niet eens is toegekomen aan de vraag of hij al dan niet aanvaardt dat het grote risico dat hij welbewust in het leven roept, zich ook daadwerkelijk verwezenlijkt. Daar kunnen allerlei ‘turbulente psychische processen’ die zich in zijn hoofd afspelen, aan in de weg staan. Het gebrek aan zorg voor de omgeving dat aldus gepaard gaat met roekeloosheid, is zo bezien misschien wel afkeurenswaardiger of risicovoller dan het welbewust een afweging maken en op de koop toe nemen van de mogelijkheid dat het risico zich verwezenlijkt. Dat wil zeggen dat met de roekeloosheid enerzijds een zo onaanvaardbaar groot risico wordt genomen dat het de omvang van de ‘aanmerkelijke kans’ die nodig is voor voorwaardelijk opzet, nog kan overstijgen. Terwijl het anderzijds niet is uitgesloten dat het ‘welbewust aanvaarden’ daarin latent aanwezig is, al naar gelang het handelen bepaalde proporties aanneemt, of een bepaalde wending neemt.

Alles bij elkaar kan roekeloosheid onder omstandigheden dus minstens even afkeurenswaardig en risicovol worden geacht als voorwaardelijke opzet, zo lijkt het. In ieder geval alle reden om roekeloosheid zeer strafwaardig te achten, maar anderzijds (mede om die reden) zware eisen te stellen aan de bewezenverklaring van roekeloosheid en de onderbouwing daarvan.

Enkele arresten van de Hoge Raad die betrekking hebben op roekeloosheid:

ECLI:NL:HR:2012:BU2016
ECLI:NL:HR:2013:960
ECLI:NL:HR:2013:1552
ECLI:NL:HR:2013:1554


woensdag 15 januari 2014

Voorbedachte raad in het kort



Opzet op een bepaalde (verboden) handeling en/of op een bepaald (verboden) gevolg veronderstelt dat de persoon in kwestie de handeling ‘willens en wetens’ heeft verricht en/of het gevolg willens en wetens heeft veroorzaakt.

Voorbedachte raad heeft betrekking op de wijze waarop het opzet tot stand komt. Voorbedachte raad houdt in: ‘na kalm en rustig beraad’.

De vraag of er al dan niet sprake is van voorbedachte raad is van wezenlijk belang, omdat dat het verschil kan maken tussen een tijdelijke gevangenisstraf of levenslang (iemand opzettelijk en met voorbedachten raad van het leven beroven levert moord op; als de voorbedachte raad ontbreekt: doodslag)

De afgelopen jaren heeft de Hoge Raad de criteria waaraan moet worden voldaan om van voorbedachte raad te kunnen spreken, aangescherpt.

Werd voorheen altijd veel gewicht toegekend aan bepaalde indicaties van voorbedachte raad, tegenwoordig benadrukt de Hoger Raad dat die indicaties op zichzelf niet altijd (meer) doorslaggevend zijn.

Anders gezegd:

Dat een verdachte voldoende tijd heeft gehad om na te denken voordat hij tot zijn daad overging (voorheen een bijna doorslaggevende aanwijzing van voorbedachte raad), wil nog niet zeggen dat hij ook daadwerkelijk rustig heeft nagedacht over (de consequenties van) zijn daad.

Dat er enige tijd zit tussen zijn beslissing en zijn daad wil nog niet zeggen dat de verdachte ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de tussenliggende tijd en de gelegenheid om zich nog eens te bezinnen.

Dat er geen sprake was van een ‘onmiddellijke gemoedsopwelling’ wil nog niet zeggen dat de verdachte ‘dus’ koelbloedig zijn besluit ten uitvoer heeft gelegd, zich koelbloedig heeft beraden en zich koelbloedig rekenschap heeft gegeven van de draagwijdte van zijn daad.

Wel zullen dergelijke ‘veruiterlijkte’ omstandigheden nog steeds (evenals voorheen) de belangrijkste aanwijzingen vormen voor voorbedachte raad. Het hangt van de (weging van) deze gezamenlijke indicaties en contra-indicaties af of  – gelet op alle omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte – de voorbedachte raad inderdaad mag worden aangenomen.
Daarbij wordt niet (langer) op voorhand aan de ene indicatie of contra-indicatie meer gewicht toegekend dan aan andere indicaties of contra-indicaties.

Vgl. ook de indicaties en contra-indicaties in het kader van het vaststellen van het strafrechtelijk relevante causale verband.

Mogelijke indicaties:

-          Er was voldoende tijdsverloop tussen het besluit en de uitvoering van het besluit om zich te kunnen beraden en zich rekenschap te geven van de gevolgen van de daad;
-          Een eerder genomen besluit werd koelbloedig ten uitvoer gelegd;
-          Er zijn aanwijzingen dat de verdachte berekenend te werk is gegaan;
-          Er bleek niet van hevige gemoedsbewegingen;
-          Etc.

Mogelijke contra-indicaties:

-          De korte tijdspanne tussen het besluit en de daad;
-          Een ogenblikkelijke sterke gemoedsbeweging of -opwelling;
-          Een gedurende langere tijd voortdurende drift die aan een kalme afweging in de weg moet hebben gestaan;
-          Aanwijzingen van een hevige verwarring van gevoelens;
-          De verdachte werd meegesleurd door driften;
-          Etc.

Vooral als de voorbedachte raad niet overduidelijk blijkt uit de verklaringen van verdachte en getuigen en uit andere bewijsmiddelen (en/of  als de rechter ter zake afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte of het OM ) worden strenge eisen gesteld aan de motivering van de beslissing dat er sprake zou zijn van voorbedachte raad.
Ook voor de voorbedachte raad geldt dat voorkomen moet worden dat de voorbedachte raad ‘normatief wordt toegerekend’ in plaats van ‘objectiveerbaar vastgesteld’ aan de hand van (in de motivering aangetoonde) ‘veruiterlijkte’ omstandigheden. Immers, de voorbedachte raad is een factor van betekenis voor de strafwaardigheid van het delict en niet andersom.

Zie enkele uitspraken van de Hoge raad ter zake:
ECLI:NL:HR:2012:BR2342
ECLI:NL:HR:2013:963
ECLI:NL:HR:2013:582

donderdag 9 januari 2014

Onrechtmatige bewijsverkrijging? Ludieke inbraakpreventieacties en onrechtmatige bewijsverkrijging: bewijsuitsluiting of niet?

Je staat als studente wel even raar te kijken als je halfnaakt je badkamer uitstapt en plotseling oog in oog komt te staan met een politieagent. Als dan blijkt dat de politie je woning is binnengedrongen om daarmee de inbraakgevoeligheid van studentenhuizen te demonstreren, kun je – als je van de eerste schrik bekomen bent – de actie misschien ook nog wel billijken. Maar dan dringt zich al snel de vraag bij je op of de politie met het oog op inbraakpreventie eigenlijk wel màg binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoners. Weegt het doel (inbraakpreventie) zo zwaar dat een fundamenteel recht als het huisrecht met zoveel gemak terzijde mag worden geschoven?

De politie waagt zich tegenwoordig steeds vaker aan ludieke en (dat moet gezegd) creatieve, sympathieke en succesvolle inbraakpreventieacties, zonder dat daarvoor een deugdelijke wettelijke grondslag bestaat en/of zonder dat ze daartoe beschikt over een doelgebonden machtiging (die is tegenwoordig nodig om een woning zonder toestemming van de bewoner te mogen betreden).

Afhankelijk van de wijze van binnentreden kan er zelfs sprake zijn van een strafbaar feit, zoals bijvoorbeeld huisvredebreuk of diefstal door middel van braak.

Zie ter illustratie:
http://www.rug.nl/rechten/news/in-de-media/mag-politie-preventief-stelen.pdf

Maar de politie maakt zich daarover kennelijk weinig zorgen. En dat is ook niet helemaal onterecht. Niemand die er zich druk over maakt. Sterker nog: het publiek kan het allemaal wel waarderen. Geen ‘gedupeerde’ die er aangifte van doet. En geen officier van justitie die het in zijn of haar hoofd haalt om de politie ervoor te vervolgen (er schijnen zelfs afspraken  te zijn gemaakt om dergelijke ‘strafbare feiten’ niet te vervolgen).

Erg onschuldig dus allemaal, behoudens een enkele onvoorziene en ongemakkelijke confrontatie met een bewoner die thuis blijkt te zijn.

Maar wat is ‘rechtens’ als – tijdens het binnentreden in een woning – aanwijzingen van een strafbaar feit worden aangetroffen. Mag de politie op grond daarvan een strafvorderlijk onderzoek starten en mag het gevonden bewijsmateriaal dan ook worden gebruikt voor een bewezenverklaring? Of moet  het bewijsmateriaal dat is verkregen tijdens van een onrechtmatige binnentreding, worden uitgesloten van het bewijs?

Over dergelijke kwesties is in NRC-next van vrijdag 13 december 2013 het volgende artikel verschenen:

“Verrassing! De politie was in jouw kamer. En als bewijs hebben de agenten een foto van de actie achtergelaten in je studentenhok en gelijk ook maar op Facebook gezet. Kijk eens hoe makkelijk het is om binnen te komen!

Vorige maand hield de politie in Groningen de ludieke actie: 'Wij waren in je kamer'. Agenten braken op een politie-actiedag, de jaarlijkse 'Blauwe dag', in de stad in dertig studentenkamers en studentenhuizen in. Ze wandelden door open deuren, klommen over poortjes, klauterden door ramen, 'flipperden' met plastic kaartjes voordeursloten open of hengelden met een ijzerdraadje door de brievenbus. Een paar foto's belandden online.

De politie hoopte ,,dat het creëren van een schrikreactie misschien leidt tot een verandering in gedrag", ook al kan de actie ,,klachten, media-aandacht, schrik, agressie" oproepen. Dat staat in het plan van aanpak dat burgerrechtenactivist Rejo Zenger met beroep op de Wet openbaarheid van bestuur opvroeg. Over de vraag of dit mag of kan staat in de summiere documentatie niets, behalve dat de 'driehoek' - gemeente, politie, OM - ,,mondeling z'n fiat" aan de actie heeft gegeven.

Is zo'n actie niet wat drastisch?

Zo'n schrikreactie is nodig, zegt een woordvoerder van de politie, ,,want studenten zijn gemakzuchtig en slordig en wij moeten al die aangiftes verwerken". Al is er geen enorme golf van inbraken in Groningen, studentenkamers vol laptops en tablets zijn wel een gewild doel. En andere voorlichtingsmethodes, zoals flyeren op hoorcolleges, werken nauwelijks.

Maar mag het ook?

Hij schrok inderdaad, toen hij met zijn wasmand naar buiten kwam en drie agenten de trap op zag komen, zegt een student die anoniem wil blijven aan de telefoon. De agenten hadden geprobeerd de voordeur open te flipperen, maar dat was mislukt. Toen waren ze over de poort naar de achtertuin geklommen en door de achterdeur die niet op slot zat naar binnen gegaan.

,,Ik vond het op zich wel een goede actie, hij had het beoogde effect", zegt de student. Hij heeft er zelf niet zo'n last van, al hoorde hij wel over een studente die net uit de douche kwam toen de agenten binnen stonden. Maar hij heeft toch nog wat vragen. ,,Dit mág toch helemaal niet? Hoe is dit juridisch geregeld? En wat als ze in een studentenhuis een stapel gejatte verkeersborden tegenkomen, of een zak xtc? En wat gebeurt er als ik nu aangifte doe?"

De politie heeft al eerder vergelijkbare acties in Leeuwarden en Leiden gedaan. Maar mag het ook?
De wet zegt: nee, maar het OM kan besluiten niet te vervolgen. ,,In feite is dit huisvredebreuk", zegt Nico Kwakman, universitair docent strafrecht in Groningen. De politie mag alleen een huis invallen als ze daar een bevel toe heeft. ,,Het huisrecht is een zwaar recht."

Ze worden niet vervolgd
De student kan wel aangifte doen, maar veel zal dat dus niet uithalen, zegt Kwakman. Het OM, de politie en de gemeente hebben afgesproken dat de agenten niet vervolgd zullen worden na een aangifte. ,,Dat mag een officier van justitie besluiten. De reden daarvoor moet wel opportuun zijn."

Is een preventieactie op een Blauwe Dag dan opportuun? ,,Tja. Ik denk dat je in het strafrecht weinig kans maakt als het is afgesproken. Je kunt een kort geding aanspannen omdat je vindt dat je schade hebt geleden, maar dat kost een hoop geld."

Zelf vindt Kwakman de actie erg ver gaan, gezien het enige belang: preventie. ,,Dit kan verstrekkende gevolgen hebben." Bijvoorbeeld als de agenten tijdens hun inbraak op een zak xtc-pillen stuiten. Wat dan?

In principe zijn de agenten niet bevoegd om in te breken, zegt de woordvoerder van het OM. ,,Maar áls ze iets strafbaars tegenkomen, dan kunnen ze aan het OM toestemming vragen voor een vervolgonderzoek."
De vraag is of de rechter dat bewijs, dat onrechtmatig is verkregen, accepteert. Het is niet uitgesloten dat de xtc toch wordt gebruikt, zegt Kwakman. ,,De rechter kan een sanctie overwegen en besluiten het bewijs niet te gebruiken. Maar de rechter kan ook besluiten het wél te gebruiken, als hij dat belangrijk genoeg vindt. Daar is ruimte voor."

De student overweegt wel om aangifte te doen. ,,Omdat ik benieuwd ben naar de juridische kaders. Wat als de politie dit veel vaker gaat doen?"”[einde artikel NRC-next]

Wat bedoel ik nu als ik zeg (citaat in het artikel) ‘dat het niet is uitgesloten dat het onrechtmatig verkregen bewijs toch wordt gebruikt’?
Is het dan geen regel dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor het bewijs worden uitgesloten?

Op grond van art. 359a Sv kan de rechter sancties verbinden aan ‘vormverzuimen’ (zoals het onrechtmatig vergaren van bewijsmateriaal) in het vooronderzoek. In het arrest Loze Hashpijp heeft de Hoger Raad de criteria van art. 359a Sv nader geïnterpreteerd en geduid.

Zie:
http://nicokwakman.blogspot.nl/2011/11/art-359a-sv-in-schema.html

Daaruit blijkt dat bewijsuitsluiting alleen in de rede ligt als:

Als door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden

Daarnaast heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) benadrukt dat bewijsuitsluiting de aangewezen ‘sanctie’ is als met de onrechtmatige bewijsverkrijging een inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces.

Wat betreft inbreuken op andere rechten, zoals het huisrecht, laat het EHRM het aan de lidstaten zelf over welke sancties ze daarvoor passend achten.


Het recht op een eerlijk proces houdt onder meer in:

Het recht op een openbaar proces voor een onafhankelijke rechter;
Het recht om aanwezig te zijn bij het onderzoek ter terechtzitting;
Het recht om op een begrijpelijke manier te worden geïnformeerd over de aanklacht (dus ook recht op een tolk)
Het recht op tegenspraak;
Het recht om niet aan je eigen veroordeling mee te hoeven werken (nemo tenetur-beginsel, zwijgrecht, cautiepicht);
Het recht om een advocaat te raadplegen (tegenwoordig ook voorafgaand aan het eerste politieverhoor);
Het recht om deskundigen en getuigen a charge te (doen) ondervragen;
Het recht om zelf deskundigen en getuigen in te (doen) schakelen;
Het recht op een spoedige en voortvarende afhandeling van je zaak;
En daarnaast nog tal van andere rechten die besloten liggen in het recht op een eerlijk proces.

Als door een ernstige inbreuk op één van deze rechten bewijsmateriaal wordt verkregen, moet dat dus worden uitgesloten voor het bewijs (nog afgezien van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van het OM in zeer ernstige gevallen).

De Hoge Raad heeft na het ‘Loze Hashpijp-arrest’ in een nieuw arrest aanvullende regels gegeven die enerzijds aansluiten bij de lijn die het Europees Hof heeft uitgezet, maar anderzijds voorzien in sancties in verband met inbreuken op andere rechten (dan het recht op een eerlijk proces).

Het betreft:
HR 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321; NJ 2013/308): “Criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting ex 359a Sv”

De Hoge Raad stelt daarin:

Bewijsuitsluiting o.g.v. art. 359a is alleen aan de orde als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. Loze Hashpijp),

en MITS er sprake is van één van de volgende gevallen:

a.
Als met de onrechtmatige bewijsgaring het recht op een eerlijk proces is geschonden (vgl. de lijn van het EHRM hierboven).
Voorbeeld:
Schending van het recht op rechtsbijstand bij politieverhoor.
Als de verdachte het feit waarvan hij wordt verdacht, tijdens het eerste politieverhoor al bekent zonder dat hij in de gelegenheid is geweest daaraan voorafgaand een advocaat te consulteren, dan mag die bekentenis niet worden gebruikt voor het bewijs.

b.
Als een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen.
Voorbeelden:
Een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, zoals een lijfvisitatie zonder toereikende wettelijke grondslag. Voorts: een schending van het professioneel verschoningsrecht.

c.
In geval van uitzonderlijke situaties waarin (uit objectieve - door de verdediging aan te voeren en te onderbouwen, en door de rechter te onderzoeken - gegevens) blijkt van vormverzuimen met een structureel karakter, zonder dat de verantwoordelijke autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen
Voorbeeld:
Het stelselmatig verstrekken van blanco machtigingen tot binnentreden.
Daaronder zouden dus ook de inbraakpreventieacties die hierboven zijn geschetst, kunnen vallen.

Bij de categorieën vormverzuimen onder b en c zal de 'normerende werking' van de bewijsuitsluiting kunnen (b) respectievelijk moeten (c) worden afgewogen tegen de mogelijk negatieve effecten daarvan.
Zoals:

-          Afbreuk aan de waarheidsvinding;
-          de bestraffing van de dader;
-          de consequenties voor het slachtoffer,

Kortom:
Bewijsuitsluiting is in geval van een ernstige schending van het recht op een eerlijk proces (door onrechtmatige bewijsgaring) min of meer voorgeschreven. In geval van een ernstige schending van andere rechten is bewijsuitsluiting soms aangewezen en soms niet, afhankelijk van een daaraan voorafgaande belangenafweging.

Hoewel bewijsverkrijging bij onrechtmatig binnentreden in een woning geen inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces, maar op een ander fundamenteel recht (het huisrecht), is het dus bepaald niet uitgesloten dat deze onrechtmatige bewijsverkrijging leidt tot bewijsuitsluiting. Maar zeker is dat allerminst.

Zo ‘onschuldig’ als het op het eerste gezicht lijkt, zijn dergelijke ludieke inbraakpreventieacties bij nader inzien dus niet.

Maar dat is nog niet alles. Ook al wordt met dergelijke acties (en andere acties die een schending van het recht op privacy opleveren) een legitiem doel gediend, dan nog kunnen dergelijke acties bij elkaar opgeteld de gevoelens van onveiligheid in de samenleving  misschien wel meer versterken dan opheffen.

Wat dat betreft kan een parallel worden getrokken met de onthullingen van Edward Snowden, werkzaam als agent bij de Amerikaanse National Security Agency (NSA). Hij toonde aan dat de NSA op grote schaal privégegevens van burgers over de hele wereld verzamelde.

Ondanks dat de NSA de noodzaak van het omstreden afluisterprogramma PRISM aantoonde (er zouden inmiddels al tientallen terroristische activiteiten in binnen- en buitenland mee zijn verijdeld, waaronder een aanslag in de metro van New York in september 2009), leidden de onthullingen van Snowden wereldwijd tot grote verontwaardiging.

Gezien de omvang van deze inbreuk op de privacy van burgers is dat ook niet zo vreemd.

Maar over het sluipenderwijs, stapje voor stapje, opofferen van het fundamentele recht op privacy aan ook andere legitieme doelen moet evenmin te licht worden gedacht.