maandag 23 januari 2012

De nieuwe wet Herziening Regels Processtukken Strafzaken

De Wet Herziening Regels betreffende de Processtukken in Strafzaken.

Het wetsvoorstel Herziening Regels betreffende de Processtukken in Strafzaken is (evenals – inmiddels ook – het wetsvoorstel Versterking Positie Rechter Commissaris) door de Eerste Kamer aangenomen en is/wordt gepubliceerd in het Staatsblad.
De wet treedt binnenkort in werking.

Enkele belangrijke wijzigingen en aandachtspunten.

Algemene opmerking vooraf:
Hoewel de OvJ verantwoordelijk blijft voor het dossier, krijgt de R-C ook in dit verband (in de geest van de Wet Versterking Positie R-C) meer in de melk te brokkelen.


A.
Kennisneming (en afschriften) van de processtukken: art. 30-33 Sv

Art. 30 Sv
Art. 30 Sv regelt het recht van de verdachte om kennis te nemen van de processtukken, dat wil zeggen: de stukken uit het dossier dat op zijn zaak betrekking heeft.
Omdat – met de inwerkingtreding van de Wet Versterking Positie R-C – het Gerechtelijk Vooronderzoek wordt afgeschaft (zie elders), is de redactie van lid 1 enigszins aangepast.
De belangrijkste wijziging (laatste volzin van lid 1):
De OvJ staat kennisneming van de processtukken (gedurende het voorbereidend onderzoek) toe, in elk geval vanaf het eerste verhoor na aanhouding.

Op verzoek van de verdachte kan de R-C (na de OvJ te hebben gehoord) de OvJ die in gebreke blijft de kennisneming te verlenen, een termijn stellen.

Niettemin kan de OvJ (evenals voorheen) de verdachte de kennisneming van bepaalde stukken onthouden indien het belang van het onderzoek dat vordert.
In dat geval wordt de verdachte schriftelijk meegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet compleet zijn.
De verdachte kan binnen 14 dagen na deze schriftelijke mededeling een bezwaarschrift indienen bij de R-C (en dus niet meer bij de raadkamer) en daarna telkens opnieuw na 30 dagen!

Art. 31 Sv
Art. 31 heeft betrekking op de processtukken waarvan de kennisneming in ieder geval niet mag worden onthouden (blijft ongewijzigd).

Art. 32 Sv
De verdachte kan (evenals voorheen) onder bepaalde voorwaarden een afschrift van de stukken krijgen.
Nieuw is dat de OvJ kan bepalen dat van bepaalde processtukken (of gedeeltes daarvan) geen afschrift wordt verstrekt:
a)      in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
b)      in het belang van de opsporing en vervolging van (andere) strafbare feiten
c)      op andere zwaarwegende gronden aan het algemeen belang ontleend.

(In de MvT (p. 32 en 33) worden als voorbeelden genoemd: gegevensdragers met kinderpornografisch materiaal, een video-opname van jeugdige getuigen, etc.)

De beslissing wordt de verdachte schriftelijk meegedeeld.
De verdachte kan daartegen binnen 14 dagen een bezwaarschrift indienen bij de R-C.
Alvorens daarover te beslissen, hoort de R-C de OvJ.
(E.e.a. wordt nader uitgewerkt in een AMvB)

Art. 33 Sv
Art. 33 heeft betrekking op het recht van de verdachte om in beginsel alle stukken in te zien nadat hij ter terechtzitting is gedagvaard of nadat jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd.
Inhoudelijk is er – op enkele redactionele wijzigingen na – niet veel veranderd.
Nieuw is wel dat – ook na dagvaarding of uitvaardiging van een strafbeschikking – de kennisneming van stukken kan worden geweigerd als de OvJ dat noodzakelijk acht in geval:
a)
een getuige daardoor ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep
b)
een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad
c)
de staatsveiligheid wordt geschaad.

Zie hieronder de bespreking van het nieuwe art. 149b Sv waarnaar in art. 33 wordt verwezen.
Art. 149b Sv heeft betrekking op het achterwege laten van de voeging van bepaalde stukken bij de processtukken.  Art. 149b Sv verwijst op zijn beurt naar de – boven vermelde – belangen die worden genoemd in art. 187d, lid 1 Sv.

De OvJ heeft – op grond van art. 149b Sv – voor het achterhouden van de desbetreffende stukken wel een machtiging nodig van de R-C.


B.
Verzoek van verdachte om stukken bij de processtukken te mogen voegen.

Deze voorziening is nieuw.

Art. 34 Sv
De verdachte/verdediging wordt nu (ook in eerste instantie) expliciet de mogelijkheid geboden om een gemotiveerd verzoek bij de OvJ in te dienen om bepaalde stukken die hij/zij van belang acht voor de beoordeling van de zaak, bij de processtukken te voegen (lid 1).

Lid 2 is wat onduidelijk is geredigeerd. Men zou daarin kunnen lezen dat de OvJ wordt verzocht de desbetreffende stukken in te zien alvorens een beslissing te nemen over de voeging daarvan. Echter, uit de MvT kan worden afgeleid dat lid 2 doelt op het verzoek van de verdachte om de desbetreffende stukken – die bijvoorbeeld in het bezit zijn van de OvJ – (vooraf) zelf te mogen inzien om zijn verzoek te kunnen onderbouwen.

Ook hier kan de R-C op verzoek van de verdachte de OvJ die in gebreke blijft te beslissen over het kennisnemen en het voegen van de desbetreffende stukken (na de OvJ te hebben gehoord) een termijn stellen binnen welke de OvJ een beslissing moet nemen.

De verdachte kan tegen deze beslissing geen bezwaarschrift indienen. Hij kan hooguit later, op het onderzoek ter terechtzitting, bezwaar maken bij de zittingsrechter.

Dit alles laat onverlet dat de OvJ (ook hier) kan beslissen het verzoek om bepaalde stukken te voegen (en het verzoek om de desbetreffende stukken vooraf te mogen inzien) niet te honoreren.
Weigeren is mogelijk als hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt,
dan wel: dat de voeging (en inzage) onverenigbaar zijn met de belangen die vermeld worden in art. 187d lid 1 Sv, dat wil zeggen als:
a)
een getuige daardoor ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep
b)
een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad
c)
de staatsveiligheid wordt geschaad.


Voor de beslissing om het verzoek niet te honoreren, heeft hij wel een (op zijn vordering te verlenen) schriftelijke machtiging van de R-C nodig.


C.
Definities

Art. 137 (nieuw) Sv
Art. 137 Sv omschrijft wat de ‘bevoegdheid tot kennisnemen van processtukken’ (ook) kan inhouden:
Kennisnemen van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.

Art. 146a (nieuw) Sv:
Art. 146a Sv omschrijft wie als hulpofficier van justitie kunnen worden aangemerkt.


D.
Samenstelling van het dossier (de processtukken)

Art. 149a Sv
De OvJ is verantwoordelijk voor de samenstelling van het dossier.
Daartoe behoren alle ‘stukken die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’ (het zgn. ‘relevantiecriterium’),
behoudens het bepaalde in art. 149b Sv: de al eerder besproken belangen van art. 187d lid 1 Sv.
(Art. 149a wordt verder uitgewerkt in een AMvB)

Art. 149b Sv
De OvJ kan de voeging van bepaalde – gedeelten van – stukken bij de processtukken achterwege laten als hij dat noodzakelijk acht in geval:
a)
een getuige (daardoor) ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep
b)
een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad
c)
de staatsveiligheid wordt geschaad.

Dat zijn – zoals al bleek – de belangen die worden opgesomd in art. 187d lid 1 Sv waarnaar in art. 149b Sv wordt verwezen.

Van het achterwege laten van de voeging van de desbetreffende stukken, en van de redenen die daaraan ten grondslag liggen, doet de OvJ een proces verbaal opmaken. Dat wordt bij de processtukken gevoegd (mits de te beschermen belangen van art. 187d lid 1 Sv, waar het hier om gaat, zich daartegen niet verzetten).

De OvJ heeft voor het achterwege laten van de voeging een (op diens vordering te verlenen) machtiging nodig van de R-C.
Ook de vordering van de OvJ en de beschikking van de R-C worden bij de processtukken gevoegd.

De OvJ dient de desbetreffende (niet gevoegde) stukken te bewaren totdat de zaak is geëindigd.

Het is uiteindelijk de zittingsrechter die beslist of hij over voldoende informatie beschikt voor een goede beoordeling van de zaak. Hij kan bevelen bepaalde stukken alsnog te doen overleggen (art. 315 lid 1 Sv). Wel zal daarbij de betrokkenheid van de R-C of de Raadsheer-Commissaris aangewezen zijn.
Als het dossier – ondanks de wens de achtergehouden stukken alsnog te doen overleggen – om zwaarwegende redenen toch niet wordt aangevuld met de ontbrekende informatie, zodat geen goede beoordeling van de zaak mogelijk is, beslist de zittingsrechter wat daarvan de consequenties moeten zijn. Gelet op de strekking van art. 359a behoort bewijsuitsluiting, of zelf de niet ontvankelijkheid van het OM, tot de mogelijkheden (aldus de MvT).

E.
Proces verbaal

Het opmaken en/of toezending van een proces verbaal wordt niet in alle omstandigheden meer nodig geacht.
Dat wordt nu expliciet geregeld in art. 152 (nieuw) Sv en art. 156 (nieuw) Sv.

Art. 152 Sv.
Lid 2: Het opmaken van proces verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten.

Art. 153
Lid 3: Toezending van het proces verbaal kan met instemming van de officier van justitie achterwege worden gelaten.

Volgens de MvT staat voorop dat – als de zaak naar verwachting tot een strafrechtelijke afdoening leidt – alles wat voor de later oordelende rechter van belang is, geverbaliseerd dient te worden. Ook dient steeds een proces verbaal te worden opgemaakt als een klacht op grond van art. 12 Sv een reële mogelijkheid is. Meer in het algemeen geldt dat het OM de verbaliseringsplicht nader dient de stroomlijnen in overeenstemming met de beginselen van een behoorlijke procesorde (MvT p. 6)


Tot slot

De besproken aanpassingen in, en aanvullingen op de regelgeving met betrekking de processtukken in strafzaken lijken voor zich te spreken.
In zijn algemeenheid kan worden geteld dat de wet de verdachte wat meer tegemoet komt in zijn verdedigingsrechten indien de processtukken daarin een rol (kunnen) spelen.[1] Maar anderzijds laat de wetgever er geen misverstanden over bestaan dat andere belangen zwaarder kunnen wegen en daaraan in de weg kunnen staan.

Nieuw is bijvoorbeeld dat de verdachte in beginsel gedurende het hele vooronderzoek recht heeft op inzage in de processtukken, maar dat de OvJ de verdachte de kennisneming van bepaalde stukken wel mag onthouden in het belang van het onderzoek. Daartegen kan de verdachte een bezwaarschrift indienen bij de R-C.

Ook kan de verdachte onder bepaalde voorwaarden een afschrift krijgen van de stukken. Ook dat kan worden geweigerd, in dat geval in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van derden, in het belang van de opsporing of vervolging van andere strafbare feiten of op andere zwaarwegende gronden aan het algemeen belang ontleend. Tegen deze weigering kan de verdachte eveneens een bezwaarschrift indienen bij de R-C.

Nadat de verdachte is gedagvaard, kan hij – evenals nu al het geval is – in beginsel alle processtukken inzien. Maar ook hier gelden op grond van de nieuwe wet uitzonderingen. De kennisneming van de stukken kan worden geweigerd op de gronden van art. 187d lid 1:
-         als een getuige daardoor ernstige overlast zal ondervinden of ernstig zal worden belemmerd in de uitoefening van zijn ambt/beroep,
-         als daarmee een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad,
-         of als daardoor de staatsveiligheid wordt geschaad.

De verdachte kan ook verzoeken bepaalde stukken aan het dossier te mogen toevoegen. Ook dat kan worden geweigerd op dezelfde gronden van art. 187d lid 1.

Op diezelfde gronden kan de OvJ ook ambtshalve bepalen dat sommige stukken niet bij de processtukken worden gevoegd.

Gesteld kan worden dat de spanningsverhouding tussen enerzijds de privacy-belangen van derden en/of het belang van het onderzoek en/of de belangen van art. 187 lid 1 Sv en anderzijds de belangen van de verdediging behoedzaam en ‘casuïstisch’ opereren vereist, aangezien een pasklare oplossing voor deze spanningsverhouding nauwelijks denkbaar is. Behoedzaam opereren vereist een zekere functionele distantie. Aangenomen mag worden dat met name daarin de betekenis van de (grotere) rol van de R-C moet worden gezocht. Het is in ieder geval niet de bedoeling dat de R-C de afweging van het OM in haar geheel over doet. Ingrijpen zal alleen in de rede liggen als beslissingen van het OM verwondering oproepen.
Kortom: functionele distantie zal ook hier wel het sleutelbegrip zijn, zoals dat ook geldt voor de controlerende rol van de R-C op grond van de Wet versterking positie R-C, althans voor zover de R-C niet zelf vooraf een machtiging of toestemming dient te verlenen.  

Een in het oog springende aanpassing is voorts dat de wetgever, in navolging van de praktijk,  het opmaken of toezenden van het proces-verbaal door opsporingsambtenaren niet altijd meer nodig acht, hetgeen duidt op een meer pragmatische benadering van de functie en de betekenis van de processtukken in het strafproces. Ook hier lijkt het relevantiecriterium voorop te staan. En ook hier moet er in de praktijk voor worden gewaakt dat dit relevantiecriterium niet oneigenlijk wordt toegepast in die zin, dat daarmee de rechten van de verdachte worden omzeild.

En ten slotte kan nog het bezwaarschrift van art. 182 lid 6 Sv in herinnering worden geroepen. Uit de overwegingen van de wetgever daaromtrent wordt niet duidelijk waarom voor een bezwaarschrift in plaats van voor hoger beroep is gekozen. Overigens blijkt uit art. 448 Sv dat de keuze voor een bezwaarschrift, respectievelijk voor hoger beroep, voor de uiteindelijke uitkomst inhoudelijk weinig verschil maakt.


[1] Vgl. N.J.M. Kwakman, 'Het recht op inzage in de processtukken: EHRM-proof?', in Strafblad, jaargang 4, aflevering 6, 17 december 2006, p. 500-508.

dinsdag 17 januari 2012

Strafuitsluitingsgronden in schema



Vooraf:

Als iemand een strafbaar feit heeft gepleegd (dat wil zeggen: als de gedraging waarvan hij wordt beschuldigd, daadwerkelijk bewezen is verklaard, en daarnaast ook nog in alle opzichten voldoet aan een wettelijke delictsomschrijving) houdt dat in dat hij 'wederrechtelijk' en 'verwijtbaar' heeft gehandeld.

Anders gezegd: wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid liggen besloten in, zijn inherent aan, alle gedragingen die in de wet als strafbaar feit zijn aangemerkt.

De wetgever heeft getracht alle wederrechtelijke en verwijtbare gedragingen te 'vatten' in een zo compleet mogelijk palet van (zo precies mogelijk omschreven) strafbepalingen. Maar de wetgever heeft natuurlijk niet alle bijzondere situaties kunnen voorzien en kunnen verdisconteren in al die strafbepalingen. Daarom zijn er in de loop van de tijd (o.a.) 'strafuitsluitsluitingsgronden' ontwikkeld.

Er zijn twee categorieën strafuitsluitingsgronden:
rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.

Rechtvaardigingsgronden nemen de wederrechtelijkheid (die in beginsel 'per definitie' besloten ligt in, en/of een algemeen kenmerk is van strafbare feiten) bij nader inzien alsnog weg.

Schulduitsluitingsgronden nemen de 'schuld in de zin van verwijtbaarheid' (die eveneens wordt verondersteld besloten te liggen in het strafbare feit) bij nader inzien weg.

Verwarrend is wel dat het begrip 'wederrechtelijk' (of verwijtbaarheid) soms ook expliciet of impliciet als voorwaarde (bestanddeel) is opgenomen in de desbetrefffende wettelijke delictsomschrijving. De wetgever heeft met deze wederrrechtelijkheid 'als voorwaarde voor de strafbaarheid van het feit' een andere (beperktere) betekenis op het oog dan 'de wederrechtelijkheid (in de ruime zin van het woord) die 'voortvloeit' uit, of besloten ligt in de strafbaarheid van het feit'.

Voorbeeld:
Het begrip 'wederrechtelijk' als bestanddeel van een delictsomschrijving - dus als voorwaarde voor strafbaarheid van het feit - betekent onder meer: 'zonder toestemming van de rechthebbende' en/of ‘zonder wettelijke bevoegdheid’ (overigens verschillen de meningen over de precieze betekenis van het begrip ‘wederrechtelijk’ in de verschillende delictsomschrijvingen).  
Zo is ‘wederrechtelijk’ in deze beperkte zin als bestanddeel, dus als voorwaarde voor strafbaarheid, opgenomen in de delictsomschrijving van art. 350 Sr (zaaksbeschadiging).

Als iemand zonder toestemming van de rechthebbende een gebouw sloopt, is dus voldaan aan één van de voorwaarden voor de strafbaarheid van zaaksbeschadiging. Als dan ook nog is voldaan aan alle andere voorwaarden voor strafbaarheid, levert dat een strafbaar feit op (in dit geval: art. 350 Sr, zaaksbeschadiging).

In dat strafbare feit ligt vervolgens de 'wederrechtelijkheid' (in ruime zin) besloten. Dat wil zeggen dat in dat geval aan alle voorwaarden is voldaan om de gedraging als een 'strafbaar feit' en dus als een wederrechtelijke gedraging te kunnen aanmerken. Tenzij er sprake is van een strafuitsluitingsgrond, die deze wederrechtelijkheid in ruime zin alsnog 'wegneemt'. 


Nog verwarrender is het dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat in 'schuld' (in de zin van onvoorzichtigheid) de wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid als het ware al zit ingebakken. Wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid zijn daardoor voorwaarden geworden voor de strafbaarheid van 'culpose delicten' (delicten waarbij onvoorzichtigheid een voorwaarde voor strafbaarheid is), terwijl dezelfde wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid normaal gesproken worden geacht voort te vloeien uit de gezamenlijke (ook andere) voorwaarden voor strafbaarheid.


Er zijn in de loop van de tijd (naast zgn. 'vervolgingsuitsluitingsgronden' en 'kwalificatie-uitsluitingsgronden') diverse 'bijzondere' strafuitsluitingsgronden opgenomen in delictsomschrijvingen.

Daarnaast - en daar gaat het hier om - zijn er enkele algemene (geschreven en ongeschreven) strafuitsluitingsgronden ontwikkeld.

In schema:


STRAFUITSLUITINGSGRONDEN

(EXCEPTIES)



a.         RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

b.         SCHULDUITSLUITINGSGRONDEN



WETTELIJKE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

a.         OVERMACHT-NOODTOESTAND (40)
b.         NOODWEER (41-1)
c.         UITVOERING WETTELIJK VOORSCHRIFT (42)
d.         UITVOERING BEVOEGD GEGEVEN AMBTELIJK BEVEL (43-1)

BUITENWETTELIJKE RECHTVAARDIGINGSGROND
ONTBREKEN MATERIËLE WEDERRECHTELIJKHEID (VEEARST ARREST)

WETTELIJKE SCHULDUITSLUITINGSGRONDEN
a.         ONTOEREKENINGSVATBAARHEID (39)
b.         PSYCHISCHE OVERMACHT (40)
c.         NOODWEEREXCES (41-2)
d.         UITVOERING (T.G.T.) VAN EEN ONBEVOEGD GEGEVEN AMBTELIJK BEVEL (43-2)

BUITENWETTELIJKE SCHULDUITSLUITINGSGROND
AFWEZIGHEID VAN ALLE SCHULD (MELK EN WATER ARREST)
Uitwerking:
 
ONTOEREKENINGSVATBAARHEID

HET FEIT KAN NIET (GEHEEL) AAN DE DADER WORDEN TOEGEREKEND (VERWETEN)
OMDAT ER GEEN OF ONVOLDOENDE SPRAKE WAS VAN EEN VRIJE WILSBEPALING T.A.V. DE STRAFBARE GEDRAGING,

WEGENS EEN GEBREKKIGE ONTWIKKELING OF EEN ZIEKELIJKE STOORNIS VAN DE GEESTESVERMOGENS (het causale verband)

Varianten:

DE DADER HAD NIET OF ONVOLDOENDE INZICHT IN DE DRAAGWIJDTE VAN DE DESBETREFFENDE GEDRAGING. HIJ BESEFTE NIET WAT HIJ AANRICHTTE. (cognitief).

DE DADER WAS (ANDERSZINS) NIET OF ONVOLDOENDE IN STAAT ZIJN WIL TE BEPALEN. HIJ WERD BIJV. GESTUURD DOOR EEN ZIEKELIJKE NEIGING EN/OF DOOR EEN ZGN. IMPULSCONTROLE-STOORNIS.
VGL. DE PYROMAAN, DE KLEPTOMAAN, etc. (volitief)

Samengevat:
Is er sprake van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis v.d. geestvermogens?
Is er causaal verband  tussen de gebrekkige ontwikkeling/stoornis en het delict? 
Is het causale verband voldoende reden  om het delict (normatief) niet (geheel) toe te rekenen?

N.B.: Een dader die (geheel of gedeeltelijk) ontoerekeningsvatbaar is, kan niet strafrechtelijk worden afgerekend op zijn daden (er kan hem dus geen - of hooguit een lagere - straf worden opgelegd) maar hij kan wel worden onderworpen aan een 'maatregel' zoals TBS met of zonder dwangverpleging.

OVERMACHT-NOODTOESTAND

ER WAS SPRAKE VAN EEN CONFLICT VAN PLICHTEN/BELANGEN, WAARBIJ DE DADER DOOR HET PLEGEN VAN EEN STRAFBAAR FEIT EEN ANDER (ZWAARDER WEGEND) MAATSCHAPPELIJK BELANG HEEFT GEDIEND?      
DUS: HEEFT DE DADER DE JUISTE KEUZE GEMAAKT ? (NORMATIEF OORDEEL).

CRITERIA:

PROPORTIONALITEIT:
WEEGT HET ANDERE BELANG ZWAARDER DAN HET BELANG DAT WORDT BESCHERMD DOOR DE OVERTREDEN REGEL (NORMATIEF OORDEEL) ?

SUBSIDIARITEIT:
WAS ER EEN ANDERE OPLOSSING MOGELIJK GEWEEST (DIE EEN LICHTER OF GEEN STRAFBAAR FEIT HAD OPGELEVERD) ?


PSYCHISCHE OVERMACHT

DE DADER HEEFT GEHANDELD ONDER INVLOED VAN EEN (DOOR DE OMSTANDIGHEDEN VAN HET GEVAL VEROORZAAKTE)  PSYCHISCHE DRANG
(DUS I.T.T. ONTOEREKENINGSVATBAARHEID: EEN ‘EXTERN VEROORZAAKTE’ PSYCHISCHE DRUK)

WAARAAN HIJ GEEN WEERSTAND KON/HOEFDE TE BIEDEN

DE VRAAG OF DE DADER AL DAN NIET WEERSTAND HOEFDE TE BIEDEN AAN DE (VAN BUITEN KOMENDE) PSYCHISCHE DRUK, IS STERK NORMATIEF BEPAALD:
KAN VAN EEN NORMAAL PERSOON WORDEN GEVERGD DAT HIJ ZICH ONDER DE OMSTANDIGHEDEN VAN HET GEVAL WEET TE BEHEERSEN. (GELET OP DE PROPORTIONALITEIT/SUBSIDIARITEITS-EIS)
DAARNAAST SPELEN OOK PERSOONSGEBONDEN FACTOREN EEN ROL. (GARANTENSTELLUNG)

UITVOERING WETTELIJK VOORSCHRIFT
(ART. 42 SR)

HET BEGRIP ‘WETTELIJK VOORSCHRIFT’ MOET WORDEN GELEZEN ALS EEN ‘PLICHT TOT HANDELEN’
(EN DUS NIET ALS EEN ‘BEVOEGDHEID TOT HANDELEN’).

DUS:
ALLEEN DEGENEN DIE OP GROND VAN EEN WETTELIJK VOORSCHRIFT ZIJN BELAST MET BEPAALDE TAKEN, KUNNEN ZICH TER ZAKE VAN DE UITOEFENING VAN DIE TAKEN (EN HET EVENTUELE ‘GEPASTE GEWELD’ DAT DAARMEE GEPAARD KAN GAAN) BEROEPEN OP DEZE RECHTVAARDIGINGSGROND.

UITVOERING VAN EEN AMBTELIJK BEVEL
(ART. 43-1 SR.)

EEN BEROEP OP DEZE RECHTVAARDIGINGSGROND MAAKT KANS ALS:
-           HET BEVEL BEVOEGD IS GEGEVEN;
-           HET BEVEL PAST BINNEN DE ‘NORMALE’ BEVOEGDHEID EN TAAKOMSCHRIJVING VAN DE AMBTENAAR DIE HET BEVEL GEEFT;
-           IS VOLDAAN AAN HET PROPORTIONALITEITSVEREISTE.
(DAT LAATSTE WIL ZEGGEN DAT ER GEEN SPRAKE MAG ZIJN VAN EEN WANVERHOUDING TUSSEN HET BELANG DAT DOOR HET UITVOEREN VAN HET BEVEL WORDT GESCHONDEN, EN HET BELANG DAT MET DE UITVOERING VAN HET BEVEL WORDT GEDIEND.
DAT ZAL MAAR ZELDEN HET GEVAL ZIJN, OMDAT ER VEEL GEWICHT WORDT TOEGEKEND AAN BEVOEGD GEGEVEN BEVELEN DOOR HET DAARTOE BEVOEGDE GEZAG)


ONBEVOEGD GEGEVEN AMBTELIJK BEVEL
(ART. 43-2 SR.)

EEN BEROEP OP DEZE SCHULDUITSLUITINGSGROND MAAKT KANS ALS:
DE VERDACHTE TE GOEDER TROUW (IN ‘OBJECTIEVE’ ZIN) EN VERONTSCHULDIGBAAR HEEFT VERTROUWD OP DE BEVOEGDHEID VAN DE DESBETREFFENDE AMBTENAAR

EN DE NAKOMING VAN HET BEVEL GELEGEN IS BINNEN DE KRING VAN DE ONDERGESCHIKTHEID VAN DE VERDACHTE.
(DAT LAATSTE RUIM OP TE VATTEN; ER HOEFT GEEN SPRAKE TE ZIJN VAN EEN AMBTELIJKE GEZAGSVERHOUDING; DE ONDERGESCHIKTHEID KAN OOK VAN TIJDELIJKE OF BIJZONDERE AARD ZIJN; VGL. AANWIJZINGEN IN HET VERKEER)
(HET BETREFT IN FEITE EEN VORM VAN VERSCHOONBARE DWALING; ZIE OOK AVAS)



Noodweer (art. 41, lid 1 Sr)

1.                  Ogenblikkelijke aanranding? (Evt.: onmiddellijk dreigend gevaar?)
2.                  Van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed?
3.                  Wederrechtelijke aanranding?
4.                  Verdediging noodzakelijk?
(De nog enige redelijke resterende mogelijkheid?)

Zo ja, dan: ‘noodweersituatie’

5.                  Déze (noodzakelijke) verdediging ook geboden?
(subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste).  Zo ja, dan: noodweer. Zo niet:

Noodweerexces (art. 41, lid 2 Sr) ?   Voorwaarden:

1.                 
Noodweersituatie   (de 1e vier vragen hierboven  bevestigend beantwoord ?
Dus: was er sprake van een noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van L, E. of G.?)

2.                 
De grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden? (Dus: niet geboden. Niet voldaan aan het subsidiariteits/proportionaliteitsvereiste.)

3.                 
Deze overschrijding  (dus het ‘te ver zijn gegaan’) het onmiddellijke gevolg van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door  de aanranding?
(dubbele causaliteit)


Grafisch:
Noodweer (verdediging proportioneel)

Aanranding    ───────────
Verdediging    ────────────

Noodweerexces (verdediging onverwijtbaar disproportioneel)

a.                  
intensief exces
Aanranding   ───────
Verdediging    =========

b.                  
extensief exces
Aanranding   ───────
Verdediging   ────────────

c.        
tardief exces (Loon op Zand constructie: verdediging pas na afloop van de aanranding)
Aanranding   ─────
Verdediging                  ──────





 
Ongeschreven rechtvaardigingsgronden.


Naast geschreven rechtvaardigingsgronden, kent ons recht ook een aantal ongeschreven
rechtvaardigingsgronden, zoals:


Toestemming.
En een variant daarvan:

Het vrijwillig deelnemen aan bepaalde sportevenementen die mogelijk letsel met zich mee brengen (bokswedstrijden, etc.) of andere evenementen, zoals een ontgroening,
waarbij vrijwillige deelname binnen zekere grenzen de wederrechtelijkheid van het
toebrengen van pijn of letsel wegneemt.


Voorts kennen we bijvoorbeeld nog de zgn. 'kunstexceptie' (een romanfiguur die een beledigende opmerking maakt jegens een bevolkingsgroep of een vooraanstaand persoon).

Daarnaast is in de jurisprudentie (meer algemeen) de ongeschreven rechtvaardigingsgrond 'het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid' aanvaard.

Deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond vormt eveneens een vangnet
 (voor gevallen waarin de geschreven rechtvaardigingsgronden onvoldoende zijn toegesneden op bepaalde zeer bijzondere situaties die de wetgever niet heeft voorzien).

Echter, gezien de ruime uitleg die tegenwoordig wordt gegeven aan bijv. de
rechtvaardigingsgrond ‘overmacht noodtoestand’, heeft deze ongeschreven
rechtvaardigingsgrond nauwelijks nog betekenis.

De strekking van deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond is, dat

- als het doel van de overtreden regel ook - of zelfs beter - kan worden bereikt door handelen dat (naar de letter) in strijd is met de wettelijke bepaling,
- dan valt (als is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste en het subsidiariteitsvereiste) de strafbaarheid weg.

Deze ongeschreven rechtvaardigingsgrond is aanvaard in het Veeartsarrest (NJ 1933, 918).

De feiten:

De verdachte, een veearts, had koeien die droog stonden, op een medisch verantwoorde wijze
blootgesteld aan besmetting met mond- en klauwzeer, hoewel dat in strijd was met art. 82 en 85
van de Veewet uit die tijd (op grond waarvan het verboden was vee aan besmetting bloot te
stellen).

De veearts had dat verbod echter overtreden uit deernis met de koeien, omdat de koeien toch wel
een keer besmet zouden raken, en besmetting van koeien die droog stonden, veel minder ernstige
gevolgen zou hebben dan koeien die wel melk gaven.

Op deze manier kon het afweersysteem van de koeien worden geactiveerd, en zou de besmetting
zijn werk hebben gedaan, voordat de koeien weer melk zouden geven.

De HR overwoog dat, ook al was er geen sprake van een toepasselijke wettelijke
rechtvaardigingsgrond, de onrechtmatigheid van een handeling desondanks kan ontbreken. Dat
was, alles afwegende, hier het geval.


De ongeschreven schulduitsluitingsgrond: afwezigheid van alle schuld (AVAS)

Varianten:

Verontschuldigbare ‘feitelijke dwaling’

Dwaling t.a.v. de feiten kan betrekking hebben op
-                      (geobjectiveerde) bestanddelen van de delictsomschrijving/tenlastelegging,
-                      feiten waarop een strafuitsluitingsgrond wordt gestoeld
-                      feiten m.b.t. de eigen gezondheid of de technische staat van een voertuig,
-                      etc.
Of de onwetendheid t.a.v. de feiten verontschuldigbaar (verschoonbaar) is of verwijtbaar is, wordt sterk normatief bepaald (o.g.v. rechtspolitieke overwegingen).
Voorbeeld: men ziet een verkeersbord niet omdat er een boomtak voor hangt.
In het algemeen geldt, dat men wordt geacht zich zo goed mogelijk op de hoogte te stellen, bijvoorbeeld door het inwinnen van adviezen bij deskundigen.
Vgl. met betrekking tot feitelijke dwaling de zgn. ‘Leeftijdarresten’ (i.v.m. ontucht met minderjarigen).

Putatieve strafuitsluitingsgronden (met name putatieve rechtvaardigingsgronden)
Vaak een variant of een combinatie van (verontschuldigbare) feitelijke dwaling en (verontschuldigbare) rechtsdwaling.

(B.v. putatief noodweer:
men denkt ten onrechte dat men wordt ‘aangerand’,
en/of
men denkt ten onrechte dat de ‘aanranding’ wederrechtelijk is,
terwijl er sprake is van een rechtmatige aanhouding door een politiefunctionaris).

Beroep op ‘zorgvuldig gedrag’
De vraag die in dat verband moet worden beantwoord:

Is voldaan aan de algemene of bijzondere zorgplicht die onder de omstandigheden van het geval geldt?
(Is er sprake van geoorloofde risico’s? Is voldaan aan de in dat geval vereiste zorgvuldigheid? Is voldaan aan de gestelde eisen?)
Het criterium in dat verband:
De maximale zorg die in redelijkheid kan worden gevergd ter vermijding van het begaan van strafbare feiten.


Beroep op verontschuldigbare onmacht
(een variant van ‘feitelijke dwaling’):
Onwetendheid m.b.t. technische gebreken aan een vervoermiddel; plotseling opkomende ziektes, aanvallen, black-outs; onvoorziene gevolgen van medicijngebruik, etc.
De bijzonderheden van het geval zijn doorslaggevend voor de vraag of er sprake is van verontschuldigbare onmacht (Garantenstellung, onderzoeksplicht, etc. Zie ook het beroep op ‘zorgvuldig gedrag’).

Verontschuldigbare ‘rechtsdwaling’
De beslissing dat dwaling t.a.v. het recht verontschuldigbaar of verwijtbaar is, wordt eveneens sterk normatief bepaald. Ook hier geldt een inspanningsverplichting. Enkele criteria:
a)                    
van verontschuldigbare rechtsdwaling kan alleen sprake zijn als men zich (gelet op de omstandigheden van het geval) behoorlijk op de hoogte heeft gesteld;
b)                    
een ingewonnen advies kan echter slechts een verontschuldigbare rechtsdwaling opleveren als
.           het advies is verstrekt door een persoon/instantie aan wie zódanig gezag valt toe te kennen, dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen;
.           het advies afkomstig is van een onafhankelijke persoon/instantie (de voorwaarde van belangeloosheid, onpartijdigheid, niet-betrokkenheid).

c)                   
voorts kan dwaling verontschuldigbaar zijn als de dwaling het gevolg is van (onjuiste) algemene overheidsvoorlichting;
d)                     
daarnaast: in geval er een vergunning is verstrekt, mag de betrokkene er i.h.a. op vertrouwen dat de vergunning in overeenstemming met het recht is verstrekt, met uitzondering van het geval waarin de verlening een zo onmiskenbare wetsschending opleverde, dat ook betrokkene dat had behoren te begrijpen.

Bij dat alles zal dus acht worden geslagen op verschillende factoren, zoals de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur; de specifieke deskundigheid van de adviseur; de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen; de precieze inhoud van de adviezen.