Art. 359a Sv in schema

Art. 359a Sv

De mogelijke strafprocesrechtelijke consequenties van vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek (geactualiseerd 2013)

Vooraf:

De wetgever heeft er met art. 359a Sv (uiteindelijk) voor gekozen een wettelijke mogelijkheid te creëren om aan vormverzuimen in het strafrechtelijke vooronderzoek strafprocesrechtelijke ‘sancties’ te verbinden. Dat is niet vanzelfsprekend. De wetgever had er bijvoorbeeld ook voor kunnen kiezen eventuele vormverzuimen af te straffen via ‘tuchtrechtelijke sancties’, die alleen de ‘overtreders’ zouden raken, en daarmee niet in de weg zouden staan aan de materiële waarheidsvinding in het strafproces. Maar met het oog op de rechtsstaatgedachte en uit oogpunt van de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging (en in dat verband het ‘reparatie-argument’, het ‘demonstratie-argument’ en ‘effectiviteits-argument’ die kort gezegd inhouden dat de overheid niet mag profiteren van schendingen van de ‘rule of law’) is gekozen voor strafprocesrechtelijke sancties.

Art. 359a Sv is het uitvloeisel van de jurisprudentie m.b.t. de vraag: ‘wat is rechtens als in het vooronderzoek vormvoorschriften (zoals bewijsvergaringsregels) zijn geschonden’. Art. 359a kent verschillende sancties. Aan de rechter wordt in beginsel overgelaten welke sanctie hij passend vindt, gelet op de omstandigheden van het geval en de criteria zoals verwoord in art. 359a, lid 1 en 2. In de loop van de tijd heeft zich een lijn afgetekend in de jurisprudentie m.b.t. de vraag in welke gevallen welke sancties op hun plaats zijn. De discussies daarover zijn uiteindelijk uitgekristalliseerd in het arrest ‘Loze Hashpijp’ (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376) waarin de HR een ‘lesje art. 359a’ ten beste geeft. We dienen sindsdien dus uit te gaan van de ‘regels’ als geformuleerd in het arrest Loze Hashpijp’, die hieronder in 10 punten kort worden weergegeven.

1.                  Art 359a heeft uitsluitend betrekking op vormverzuimen in het vooronderzoek tegen de verdachte, terzake van het aan hem ten laste gelegde feit.

2.                  Art. 359a is niet van toepassing op vormverzuimen met betrekking tot vrijheidsbenemende dwangmiddelen in het vooronderzoek (voorarrest) die aan het toezicht van de R-C kunnen worden onderworpen (vgl. art. 59a Sv).  Er is overigens volgens sommigen wel sprake van een zekere ongerijmdheid in de discrepantie tussen de sancties op grond van art. 59a en de sancties op grond van art. 359a. Zo kan de rechter die op grond van art. 59a Sv de rechtmatigheid van een inverzekeringstelling toetst, bij onregelmatigheden alleen maar bevelen de verdachte vrij te laten. Bewijsuitsluiting en strafreductie zijn dan bijvoorbeeld niet mogelijk, terwijl iemand die onrechtmatig in verzekering heeft gezeten, maar kort voor de rechtmatigheidstoets is vrij gelaten, wel een beroep kan doen op art. 359a Sv. Echter, aangenomen moet worden dat ernstige ongeregeldheden die ertoe hebben geleid dat de R-C (op grond van art. 59a Sv) de inverzekeringstelling als onrechtmatig heeft beoordeeld en de verdachte in vrijheid heeft gesteld, tevens kunnen leiden tot sancties op grond van art. 359a Sv. Zo is denkbaar dat het gebruik van buitensporig geweld bij de aanhouding van de verdachte niet alleen leidt tot diens vrijlating op grond van art. 59a Sv, maar mogelijk ook tot een sanctie op grond van art. 359a Sv (mocht de verdachte uiteindelijk worden berecht). Overigens staat het onrechtmatig verklaren van de inverzekeringstelling (door de R-C op grond van art. 59a Sv) er niet aan in de weg dat meteen daarna bewaring of gevangenneming kan worden bevolen als is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden.

3.                  Art. 359a heeft ook overigens uitsluitend betrekking op vormverzuimen die niet zijn of kunnen worden hersteld, dan wel: waaraan de wet geen ander rechtsgevolg verbindt.

4.                  Het Schutznorm-beginsel staat centraal! Als de verdachte niet zelf (maar een ander) is getroffen in een (verdedigings)belang dat door het geschonden vormvoorschrift wordt beschermd, dan zal er in de regel geen rechtsgevolg (in de zin van art. 359a) behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Uitzondering: het Schutznormbeginsel geldt niet voor schending van het beroepsmatig verschoningsrecht, schending van de soevereiniteit van het land; schending van het pressieverbod.

5.                  Kortom: een vormverzuim in het vooronderzoek hoeft niet steeds te leiden tot een sanctie ex art. 359a Sv.

6.                  De rechter kan daarnaast – i.g.v. een vormverzuim in het vooronderzoek – onder omstandigheden volstaan met de vaststelling, dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Óf de rechter daarmee kan volstaan, hangt af van de afweging en waardering van de hierboven uiteengezette beoordelingsfactoren en de criteria die zijn te ontlenen aan art. 359a, lid 1(zie hieronder a,b en c) en factoren van lid 2: het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend; de ernst van het verzuim; de aard van het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (onder nadeel moet worden verstaan: schending van het recht op een eerlijk proces, schending van de privacy, schending van de lichamelijke integriteit, etc.).

7.                  Als de rechter van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een ‘vaststelling’, dan kan de rechter kiezen uit de drie sancties van art. 359a, lid 1, aan de hand van de hieronder opgesomde criteria. Let wel: voor elk van deze drie sancties geldt, dat het Schutznorm-beginsel het overkoepelende criterium vormt, ook al wordt dat niet steeds met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht.

a.      Strafvermindering

-                      als aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden

-                      en dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim (de causaliteit)

-                      het nadeel voorts geschikt is voor compensatie d.m.v. strafvermindering

-                      en de strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is

b.      Bewijsuitsluiting

-                      Als het bewijs door het verzuim is verkregen (de causaliteit)

-                      én door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden

c.       Niet ontvankelijkheid van het OM

-                      Alleen als met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde

-                      én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan

(vgl. het Zwolsman-criterium. Het zgn. Karman-criterium – zeer fundamentele inbreuken waardoor het belang van de verdachte niet wordt geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt – lijkt in het licht van art. 359a dus  geen doorslaggevende meer rol te spelen)

Tendens:
De tendens is dat voor bewijsuitsluiting wordt gekozen als door het veronachtzamen van fundamentele rechten van de verdachte het vereiste van een eerlijk proces (en in verband daarmee de verdedigingsbelangen van de verdachte) met voeten worden getreden. Vgl. het niet in acht nemen van het zwijgrecht, ondervragingsrecht van de verdachte, het recht op bijstand van een advocaat, etc.
Als het veronachtzamen van fundamentele rechten van de verdachte op zichzelf geen afbreuk doet aan het recht op een eerlijk proces, wordt eerder gekozen voor strafvermindering ( afhankelijk van de ernst van de schending). Vgl. het veronachtzamen van het recht op privacy, het huisrecht, etc.

De HR heeft daartoe inmiddels criteria ontwikkeld in HR 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321; NJ 2013/308): Criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting  ex 359a Sv:

Bewijsuitsluiting o.g.v. art. 359a is alleen aan de orde als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. Loze Hashpijp),

en mits er sprake is van één van de volgende gevallen:

a.

Als met de onrechtmatige bewijsgaring het recht op een eerlijk proces is geschonden.
Voorbeeld:
schending van het recht op rechtsbijstand bij politieverhoor.

b.

Een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen.
Voorbeelden:
een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, zoals een lijfvisitatie zonder toereikende wettelijke grondslag. Voorts: een schending van het professioneel verschoningsrecht.

c.

Uitzonderlijke situaties waarin (uit objectieve - door de verdediging aan te voeren en te onderbouwen, en door de rechter te onderzoeken - gegevens) blijkt van vormverzuimen met een structureel karakter, zonder dat de verantwoordelijke autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen
Voorbeeld:
het stelselmatig verstrekken van blanco machtigingen tot binnentreden.

Bij de categorieën vormverzuimen onder b en c zal de 'normerende werking' van de bewijsuitsluiting kunnen (b) respectievelijk moeten (c) worden afgewogen tegen de mogelijk negatieve effecten daarvan.

Zoals:
afbreuk aan de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader, de consequenties voor het slachtoffer, etc.

Zie ter illustratie: 
http://nicokwakman.blogspot.nl/2014/01/ludieke-inbraakpreventieacties-en.html

Voor niet-ontvankelijkheid is een (zeer) ernstige inbreuk nodig op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust (of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte) tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces. 
Let wel: niet-ontvankelijkheid is ook mogelijk op andere gronden dan enkel vanwege een ernstig vormverzuim. 
Vgl.: http://nicokwakman.blogspot.nl/2013/09/het-beslissingsmodel-van-art-348-en-350.html
 

8                    De rechter dient zijn beslissing ex art. 359a te motiveren aan de hand van de hierboven uiteengezette criteria

9                    Een beroep van de verdediging op een vormverzuim in de zin van art. 359a dient eveneens ‘uitdrukkelijk’ te worden onderbouwd (gemotiveerd) aan de hand van de hierboven uiteengezette criteria

10                Als de rechter van oordeel is, dat een beroep op een vormverzuim, ook al zou dat gegrond zijn, niet tot een sanctie ex art. 359a kán leiden, dan wel: hooguit zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan (en de rechter dat oordeel ook in zijn beslissing tot uitdrukking brengt), dan hoeft hij geen onderzoek te verrichten naar de juistheid van de feiten waarop het verweer is gebaseerd.

Checklist

Betreft het een vormverzuim in het vooronderzoek,

-           dat betrekking had op het feit waarvoor verdachte wordt vervolgd,

-           dat onherstelbaar is

-           en/of niet aan de R-C kon worden voorgelegd o.g.v. art. 59a Sv

-           en waarvan de rechtgevolgen niet blijken uit de wet?

Causaliteit?

(tussen het vormverzuim en het verkregen bewijs, etc.) 
Het vormverzuim moet de relevante veroorzakende (d.w.z. de doorslaggevende) factor zijn. Condicio sine qua non is dus niet voldoende. Als een verdachte onrechtmatig in verzekering is gesteld en tijdens het verhoor bekent terwijl hij ook had kunnen zwijgen, is de bekennende verklaring geen rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige inverzekeringstelling. Dergelijke ‘fruits of the poisonous tree’ hoeven als zodanig dus niet altijd tot bewijsuitsluiting of een andere sanctie in de zin van art. 359a Sv te leiden.

Schutznormbeginsel: verdachte zelf getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen?

(Geldt niet voor schending van het beroepsmatig verschoningsrecht, schending van de soevereiniteit; schending van het pressieverbod)

Factoren lid 2 ?

(Belang van het geschonden voorschrift, ernst van het verzuim, aard van de schade)

Factoren lid 1?           

(Uitwerking door HR lid 2. Zie de zo-even besproken criteria m.b.t. de drie mogelijke sancties: strafvermindering, bewijsuitsluiting, niet-ontvankelijkheid OM)

Verweer ?      

(Uitdrukkelijk onderbouwd? D.w.z.: deugdelijke argumentatie, waarin aandacht is besteed aan de bovengenoemde criteria van lid 1 en 2,  met een ondubbelzinnige conclusie? Vgl. ook 359-2-2e Sv)

Evt. verwerping ?      

(Als het  uitdrukkelijk onderbouwd verweer wordt verworpen, moet de verwerping expliciet en gemotiveerd in het vonnis worden opgenomen. Dus indien het verweer NIET uitdrukkelijk is onderbouwd, of als de rechter het verweer WEL honoreert: geen gemotiveerde beslissing ter zake van het verweer nodig).

N.B.:  Ambtshalve opleggen van een sanctie is ook mogelijk (dus zonder dat er een verweer wordt gevoerd). Die beslissing zal dan - als gebruikelijk - met redenen moeten worden omkleed (gemotiveerd), mede aan de hand van de factoren van lid 1 en 2.