maandag 30 september 2013

Medeplegen. Ben je strafbaar als je met iemand meerijdt die drugs gaat kopen?

Zie voor het commentaar bij de column van Folkert Jensma over deze kwestie (NRC.nl Recht en Bestuur)
Jacques Claessen
Nico Kwakman:




Conclusie Nico Kwakman:
Voorkomen moet worden "dat de bewijsrechtelijke onzekerheidsmarge ‘normatief wordt opgerekt’ om het ontbreken van toereikende strafbepalingen bewijsrechtelijk te compenseren".

Ook te vinden op NJBlog (De Uitspraak)
  
NJB medewerker en docent straf(proces)recht Nico Kwakman, Universiteit Groningen
Voor medeplegen en medeplichtigheid is ‘dubbel opzet’ vereist: opzet op het delict zelf, maar ook opzet op de nauwe samenwerking (medeplegen) of het bieden van hulp (medeplichtigheid). In deze zaak draait het om het bewijs van het dubbele opzet.
Als de verklaringen van de verdachten en/of getuigen geen uitkomst bieden, kan het bewijs slechts worden ontleend aan concrete feiten en omstandigheden waaruit een ‘veruiterlijking’ van de intentie of van het voorwaardelijk opzet van de verdachte blijkt. Maar zelfs als daarvan geen sprake is, is het niet ondenkbaar dat ook ‘nalaten’ terwijl handelen was geboden, strafbaar medeplegen of medeplichtigheid oplevert. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de betrokkene een specifieke zorgplicht had en daarom had moeten ingrijpen. Het niet ingrijpen kan dan medeplichtigheid door nalaten opleveren.
Bij het bewijs van het vereiste dubbele opzet (en van alle andere voorwaarden voor strafbaar medeplegen en/of medeplichtigheid) aanvaarden we in ons straf(proces)rechtelijk stelsel een bepaalde ‘onzekerheidsmarge’. Er is nooit honderd procent ‘wetenschappelijke’ zekerheid dat een verdachte het ten laste gelegde feit ook daadwerkelijk heeft gepleegd. Het is dus nooit helemaal uit te sluiten dat er sprake was van een ander scenario dan bewezen is verklaard. Dat is inherent aan ons straf(proces)recht: er is altijd een ‘sprongetje’ nodig van het beschikbare bewijsmateriaal naar de bewezenverklaring.
Het feit dat we een zekere onzekerheidsmarge in de bewijsvoering accepteren, brengt bepaalde risico’s met zich mee. Het gevaar bestaat dat die onzekerheidsmarge in de praktijk sluipenderwijs ‘normatief’ wordt opgerekt. Een bepaalde betrokkenheid bij een delict kan dan al op voorhand zo afkeurenswaardig worden geacht dat de voorwaarden voor strafbaarheid niet meer (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) worden vastgesteld, maar al snel worden aangenomen, toegerekend. Dat is natuurlijk de omgekeerde wereld.
Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn als het enkele feit dat iemand die toevallig in de buurt is, en ervan op de hoogte is (geraakt) dat er een strafbaar feit is of zal worden gepleegd, voldoende wordt geacht voor het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet op de nauwe en volledige samenwerking of de hulp bij het delict. Gelukkig heeft de strafrechter zich daartoe niet laten verleiden in deze zaak.
Om recht te doen aan de – door de samenleving ervaren – afkeurenswaardigheid van bepaalde gedragingen waarmee een dergelijk ‘normatief oprekken’ van de onzekerheidsmarge in de hand wordt gewerkt, zal de wetgever moeten ingrijpen. Door deze gedragingen (doen of nalaten), die nu nog geen strafbaar feit opleveren, strafbaar te stellen, voorkomt de wetgever dat de maatschappelijke weerstand daartegen een uitweg vindt in onaanvaardbare bewijsconstructies. Daartoe kunnen nieuwe strafbepalingen nodig zijn, maar ook het oprekken van bestaande strafrechtelijke voorzieningen is denkbaar. Zoals bijvoorbeeld: ‘deelplegen’ (een variant van medeplegen, waarvoor wel opzet op het delict wordt vereist, maar niet op de samenwerking); het uitbreiden van de strafbaarstelling van gevaarzetting; het uitbreiden van de strafbaarstelling van hulp aan daders van delicten (deelneming achteraf); het strafbaar stellen van het nalaten een ander trachten af te houden van het plegen van (of het nalaten melding te maken van) een delict waarvan men kennis draagt, enzovoort.
Maar wat daar ook van zij, de bewijsrechtelijke onzekerheidsmarge mag nooit ‘normatief worden opgerekt’ om het ontbreken van toereikende strafbepalingen bewijsrechtelijk te compenseren

dinsdag 24 september 2013

De vervolgingsbeslissingen (en de art. 12-procedure) in schema.

Strafrechtelijk 'vervolgen' betekent vanouds: de rechter in de zaak betrekken (bijvoorbeeld: het Openbaar Ministerie (OM) vordert dat de Rechter-Commissaris (R-C) of de rechtbank de voorlopige hechtenis van de verdachte beveelt, dan wel: dat de R-C nadere onderzoekshandelingen verricht.
Of: het OM dagvaardt de verdachte om voor de rechtbank te verschijnen om te worden berecht).
Maar tegenwoordig wordt ook het uitvaardigen van een strafbeschikking (OM-afdoening) tot de vervolgingshandelingen gerekend



Twee beslismomenten met betrekking tot de vervolgingsbeslissingen:

a.
Er heeft een opsporingsonderzoek plaatsgevonden en de verdachte is/wordt nog niet vervolgd (de rechter is nog niet in de zaak is betrokken).
art. 167 Sv:
Het OM kan dan beslissen de rechter in de zaak te betrekken (bijv. d.m.v. een vordering voorlopige hechtenis of een dagvaarding) of een strafbeschikking uit te vaardigen.
Een ‘rauwelijkse’ dagvaarding (of strafbeschikking), direct in aansluiting op het opsporingsonderzoek, is dus ook mogelijk.
Het OM kan ook afzien van vervolging. Dat hoeft niet expliciet aan de verdachte te worden meegedeeld.

b.
De verdachte wordt al vervolgd (bijvoorbeeld er is sprake van een voorlopige hechtenis of de Rechter-Commissaris heeft onderzoek verricht op vordering van het OM):
Titel IV Tweede Boek: art. 242 e.v. Sv:

Als het OM besluit verder te vervolgen, dient het OM daar ‘zo spoedig mogelijk’ toe over te gaan (art. 242-1 Sv).

Van verdere vervolging kan ook worden afgezien (art. 242-2 Sv).
Art. 243 Sv:
De beslissing om van verdere vervolging af te zien (het zgn. sepot,) dient ‘onverwijld schriftelijk aan de verdachte te worden medegedeeld/betekend’ (de zgn. ‘kennisgeving van niet verdere vervolging’: KNVV).

Zie in dit verband voorts:
Art. 255 Sv
Na een KNVV is de zaak beëindigd, tenzij nieuwe bezwaren bekend worden (en behoudens art. 12i Sv: beklag van de belanghebbende bij het Hof);
Art. 243 lid 5 Sv
Er is bewilliging van het Hof vereist voor niet verdere vervolging na een bevel o.g.v. art 12 e.v. Sv;
Art. 243 lid 4 Sv: 
In geval van vervolging wegens een misdrijf wordt de KNVV tevens schriftelijk meegedeeld aan de (bekende) rechtstreeks belanghebbenden (o.a. met het oog op het beklagrecht van art. 12 e.v. Sv). 

Sepot-gronden
a.        
Gronden voor technische sepots (haalbaarheidsgronden):
b.        
Gronden voor beleidssepots (opportuniteitsgronden): d.w.z. gronden die o.a. samenhangen met:
maatregelen door anderen genomen of te nemen (bijv. tuchtrechtelijke bestraffing);
de algemene rechtsorde (bijv. wetswijziging op komst; staatsveiligheid in het geding);
het gepleegde feit (bijv. gering feit);
de persoon van de verdachte (bijv. gevorderde leeftijd of juist jonge leeftijd);
de verhouding tussen de verdachte en het slachtoffer (bijv. de schade vergoed).

Het OM kan ook voorwaardelijk seponeren. Zie:
1.
Het in de wet geregelde voorwaardelijk sepot van art. 167-2 Sv.
2.
Het (niet meer wettelijk geregelde) voorwaardelijke sepot als er al vervolgingshandelingen zijn verricht.

De voorwaarden in het kader van een voorwaardelijk sepot worden ontleend aan art. 14c Sr (m.u.v. vrijheidsbenemende voorwaarden).


Rechtsbescherming in het kader van de vervolging

2 kanten aan de zaak:

A.
Het belang van de verdachte om NIET (verder) te worden vervolgd (immers, de 'zweepslag van het recht' (de 'strepitus fori') kan diepe wonden slaan, ook al blijkt de verdachte achteraf onschuldig te zijn).

Daartoe kan de verdachte bijv. een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (art. 262).
Ook kan de verdachte (als de vervolging kennelijk niet wordt voortgezet) de rechtbank vragen om een verklaring dat de zaak is beëindigd.
De verklaring van art. 36 Sv kan door de rechtbank ook worden afgegeven op voordracht van de R-C  (in het kader van het waken tegen nodeloze vertraging van het opsporingsonderzoek door de  R-C in de zin van art. 180 Sv)

B.
Het belang van de ‘rechtstreeks belanghebbende’ dat de verdachte WEL wordt vervolgd.

Daartoe dient de zgn. art. 12-procedure (beklagprocedure). Zie m.n. 12-i Sv.
(Het moet wel gaan om een ‘specifiek’ – dus niet abstract – belang, dat ‘objectief bepaalbaar’ is, en dat ‘redelijk is’. Dat geldt ook voor rechtspersonen (af te leiden uit hun statuten/doelstellingen. Zie 12-2 Sv).

Uit deze beide belangen vloeien wederzijds grenzen voort wat betreft de mogelijkheid om (opnieuw) de rechter in te schakelen. Vgl. bijvoorbeeld:

Na een beschikking dat de zaak is geëindigd (art. 36) en ook na een eventuele buitenvervolgingstelling naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding (art. 262 Sv), is in beginsel geen vervolging en ook geen beklag ex art. 12 e.v. (: 12L) meer mogelijk (tenzij in geval van. nieuwe bezwaren. Vgl. art 255-1)

Ook na een ‘kennisgeving van niet verdere vervolging’ is (behoudens nieuwe bezwaren) geen vervolging meer mogelijk, behalve na een bevel van het Hof naar aanleiding van een beklag van een belanghebbende binnen 3 maanden nadat de KNVV aan de belanghebbende bekend is geworden: zie voor de 3 maanden-termijn: art. 12 L-2 Sv

Na een bevel van het Hof om alsnog te vervolgen (art 12i) kan het OM in beginsel niet meer afzien van verdere vervolging (tenzij – i.g.v. nieuwe feiten of omstandigheden – het Hof is ingeschakeld voor ‘bewilliging’ in een KNVV: art. 243 lid 5 Sv).

De art. 12 procedure

Wanneer is er sprake van een ‘rechtstreeks belanghebbende’ in de zin van art. 12 Sv?
Als deze door de niet (verdere) vervolging van de verdachte is getroffen in:
            -           een bijzonder belang
            -           dat objectief bepaalbaar is
            -           en dat redelijk is.
Dat kan in bepaalde gevallen ook de verdachte zelf zijn.
Voorts kunnen rechtspersonen die – gegeven hun doelstelling – een belang behartigen dat door niet-vervolging rechtstreeks wordt getroffen, als ‘rechtstreeks belanghebbende' worden aangemerkt.

Enkele andere aandachtspunten:

Er is geen wettelijke termijn gesteld aan het beklagrecht.

Echter, in geval van een strafbeschikking of een KNVV moet het beklag worden gedaan binnen 3 mnd. nadat de strafbeschikking, resp. de KNVV, (kort gezegd) aan de belanghebbende bekend is geworden (art. 12k-1 en 12L-2).
Indien de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer wordt gelegd, is ook na deze termijn nog beklag mogelijk (12k-2)

Het hof toetst vol, zowel wat betreft de haalbaarheid, als wat betreft de opportuniteit van de vervolging (dat brengt onder meer met zich mee dat het Hof het OM kan bevelen de vervolging toe te snijden op een andere delictsomschrijving dan waarvoor het OM heeft gekozen).

Er is geen beklag mogelijk inzake strafbare feiten waarvoor de verdachte (door de rechter) buiten vervolging is gesteld of indien hem een beschikking is betekend waarin is verklaard dat de zaak is geëindigd (art. 12L-1; zie ook art. 262 jo 255-1 en art. 36 Sv)

Nadat het Hof (verdere) vervolging heeft bevolen, is er voor de verdachte geen (cassatie)beroep mogelijk (zie art. 445 Sv).

Tot slot:

De OM-afdoening (het uitvaardigen van een strafbeschikking) is eveneens een (zij het bijzondere) vervolgingsbeslissing. Zie daarvoor elders op deze site.

Zie voor enkele gewijzigde en/of nieuwe wetsartikelen m.b.t. de rol van de Rechter-Commissaris in het vooronderzoek (op grond van de wet ‘Versterking positie Rechter-Commissaris’) eveneens elders op deze site. Het betreft o.a.:
Art. 180 Sv: voortgangscontrole van de R-C met betrekking tot het opsporingsonderzoek (de R-C kan in dat verband aan het OM o.a. een termijn stellen voor het afronden opsporingsonderzoek of zaak ter beëindiging voorleggen aan de Rb op grond van art. 36 Sv);
Art. 181 Sv: onderzoek door de R-C op vordering van het OM;
Art. 182 Sv: onderzoek door de R-C op verzoek van de verdachte;
Art. 185 Sv: regiebijeenkomst door de R-C.

dinsdag 17 september 2013

Het beslissingsmodel van art. 348 en 350 Sv

Inleiding


Het beslissingsmodel van art. 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) heeft betrekking op de vragen waarover de rechtbank zich (in de raadkamer) dient te buigen na het onderzoek ter terechtzitting. Aan de hand van de vragen van art. 348 en 350 Sv beoordeelt de rechtbank of de verdachte moet worden veroordeeld of dat hij (al dan niet voorlopig) op vrije voeten moet worden gesteld. Art. 348 en 350 Sv behoren daarom tot de belangrijkste artikelen van het wetboek van strafvordering. Het opsporingsapparaat (politie) en het OM (justitie) anticiperen in het vooronderzoek – en/of  bij de vervolgingsbeslissing – op de vragen van art. 348 en 350 Sv. Dat wil zeggen dat ze daaraan indicaties ontlenen voor de vraag of een opsporingsonderzoek bijvoorbeeld wel zin heeft en zo ja, waarop het opsporingsonderzoek dan vooral moet worden gericht. Voorts: hoe de tenlastelegging moet worden vormgegeven; daarnaast: of de zaak die ze aan de rechter willen voorleggen, voldoende kansrijk is, enzovoort. Ook de verdachte kan (in zijn geval) zijn verdediging afstemmen op de vragen van art. 348 en 350 Sv.


In art. 348 en 350 Sv wordt benadrukt dat de rechter dient te beraadslagen en te beslissen op de grondslag van de tenlastelegging (zie voor de ‘grondslagleer’ elders op deze site) en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting  (zie voor het onderzoek ter terechtzitting, en in dat verband o.a. het wettelijk bewijsstelsel, elders op deze site). De rechtbank is dus gebonden aan de tenlastelegging (mag daar niet buiten treden) en mag voorts bij de beraadslaging in de raadkamer (het zgn. ‘raadkameren’) alleen rekening houden met datgene wat op het onderzoek ter terechtzitting in alle openbaarheid aan de orde is geweest.


Art. 348 Sv heeft betrekking op een aantal ‘formele voorvragen’, dat wil zeggen: vragen die betrekking hebben op enkele ‘formaliteiten’ waaraan moet zijn voldaan wil de rechter zich ‘ten gronde’ kunnen en mogen uitspreken over de inhoudelijke (‘materiële’) vragen van art. 350 Sv.


Art. 350 Sv heeft betrekking op de inhoudelijke vragen waar het in feite allemaal om draait.


De rechter is verplicht de vragen van het beslissingsmodel van art. 348 en 350 Sv in de voorgeschreven volgorde af te werken.

Zie voor de uitkomst van de beraadslaging ('de inhoud van het vonnis'):
En zie voor enkele juridisch-technische bijzonderheden m.b.t. de beraadslaging en de inhoud van het vonnis:
 

De fasen die vooraf gaan aan de beraadslaging


Voorafgaand aan het eindonderzoek (het rechtsgeding) vindt er altijd een vooronderzoek plaats, d.w.z. een opsporingsonderzoek onder gezag van een Officier van Justitie.


Hoewel in ons strafproces het accent – wat betreft het verzamelen van de relevante informatie – op het vooronderzoek ligt, en het eindonderzoek min of meer kan worden beschouwd als een ‘verificatievergadering’, zal hier niet of nauwelijks aandacht worden besteed aan het vooronderzoek (zie elders op deze site). Volstaan kan worden met de opmerking dat opsporingsambtenaren en het OM (en eventueel de Rechter Commissaris) gedurende het vooronderzoek kunnen beschikken over tal van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen om relevante informatie boven tafel te krijgen.


Dwangmiddelen zijn bevoegdheden waarmee inbreuk wordt gemaakt op rechtens beschermde vrijheden en rechten van burgers (anders dan door tenuitvoerlegging van een straf of maatregel). Het is dan ook niet zo vreemd dat met name dwangmiddelen zijn onderworpen aan strikte voorwaarden en waarborgen. Voorts geldt: hoe ingrijpender de dwangmiddelen, hoe ‘hoger’ de functionaris die ze mag toepassen, dan wel er toestemming voor moet geven.
 


Ter illustratie kan worden gewezen op de volgende vrijheidsbenemende dwangmiddelen (zie elders op deze site):  

ophouden voor onderzoek nadat de verdachte is gearresteerd;

de inverzekeringstelling, waarbij de vrijheidsbeneming wordt verlengd omdat aanvullend onderzoek nodig is;

vervolgens zo nodig de zgn. bewaring;

en ten slotte de gevangenneming of gevangenhouding.


Voorbeelden van andere (al dan niet vrijheidsbeperkende) dwangmiddelen:



het aanhouden of staande houden van verdachten;

onderzoek aan kleding en lichaam; inbeslagneming;

betreden van plaatsen en/of doorzoeking (huiszoeking) van woningen en andere plaatsen.


Daarnaast zijn er nog tal van zogenaamde ‘bijzondere opsporingsbevoegdheden’ die als dwangmiddelen kunnen worden aangemerkt.


Na het vooronderzoek kan het OM besluiten de zaak (indien e.e.a. ‘haalbaar’ en/of voldoende belangrijk lijkt) aan de rechter voor te leggen in een ‘rechtsgeding’.


Het rechtsgeding neemt een aanvang met de betekening van de dagvaarding (art. 258 Sv). Het eigenlijke onderzoek ter terechtzitting (OTT) begint echter pas na het uitroepen van de zaak tegen de verdachte door de voorzitter van de rechtbank (art. 270 Sv). Vanaf dat moment kan de OvJ de dagvaarding niet meer intrekken (art. 266-1 Sv).

Het rechtsgeding omvat dus ook de voorfase die nog vooraf gaat aan het onderzoek ter terechtzitting, en daarnaast de beraadslaging en de uitspraak.

Na het onderzoek ter terechtzitting (OTT) trekt de rechtbank zich terug om te beraadslagen in de raadkamer.
De beraadslaging zal in beginsel uitmonden in een einduitspraak.




De vragen die tijdens de beraadslaging aan de orde zullen komen (en de ratio daarvan):



A.       
De formele vragen (of de ‘voorvragen’) van art. 348 Sv.           
Zie voor de bijbehorende uitspraken: art. 349-1 Sv.


1.        
De eerste vraag van art. 348 Sv:
Is de dagvaarding geldig?                                                                 


De dagvaarding heeft enkele belangrijke functies. Het is dan ook van het grootste belang dat het Openbaar Ministerie (justitie) de regels m.b.t. de dagvaarding strikt in acht neemt. Sommige regels worden zo belangrijk geacht dat overtreding daarvan tot ‘nietigheid van de dagvaarding leidt.


De functies van de dagvaarding:


a.
Aanduiding van de persoon van de verdachte


b.
Oproepingsfunctie (plaats/tijdstip zitting)


c.
Tenlasteleggingsfuntie


Deze heeft op haar beurt een ‘informatiefunctie’ voor de verdachte: de verdachte kan er zijn verdediging op afstemmen. En voorts een ‘grondslagfunctie’ voor de rechter: de rechter is gebonden aan de tenlastelegging. Zie voor de ratio van de gebondenheid van de rechter aan de tenlastelegging elders op deze site (de 'grondslagleer').


De tenlastelegging heeft daarnaast een dubbele verwijzingsfunctie: de tenlastelegging verwijst naar het feit waar het allemaal om draait en naar de strafbepaling (delictsomschrijving) die het OM op het oog heeft, en waarin het desbetreffende feit strafbaar wordt gesteld.

d.
Verstrekken van informatie over de rechten van de verdachte(vgl. art. 260-3 en 44-2 Sv)
 


Eisen die aan de dagvaarding worden gesteld i.v.m. de tenlasteleggingsfunctie ad c (art. 261-1 Sv):

  1. opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd;

de voorwaarden waaraan deze opgave van het feit moet voldoen:

    voldoende duidelijk en begrijpelijk

    niet innerlijk tegenstrijdig (obscuur libel)

    voldoende ‘feitelijk’ (de enkele overname van termen uit de wettelijke delictsomschrijving is onvoldoende)

  1. opgave van het tijdstip waarop het feit is begaan
  2. opgave van de plaats waar het feit is begaan
  3. opgave van de wettelijke voorschriften waarin het feit strafbaar is gesteld
  4. opgaven van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan (zie art 261-2 Sv)

Een eventueel gebrek aan de dagvaarding kan tijdens het OTT nog worden hersteld Zie de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging tijdens het OTT (incl. in hoger beroep) van art. 313 Sv (jo art. 284, lid 2).

Zie voor de evt. aanvulling van de t.l.l.: art. 312 Sv (de t.l.l. kan mondeling worden aangevuld met – tijdens het OTT blijkende – strafverzwarende omstandigheden, zoals ‘de dood ten gevolge hebbend’).

Indien de dagvaarding niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, zal de rechter de dagvaarding i.h.a. nietig verklaren (met name als er in de dagvaarding geen duidelijk omschreven feit, tijdstip of plaats is opgenomen). Sinds de Wet Vormverzuimen wordt de nietigheid van de dagvaarding overigens niet meer wettelijk geregeld.


Eisen die verband houden met de oproepingsfunctie ad b onder ‘functies van de dagvaarding’ (en die in het teken staan van het aanwezigheidsrecht, dat o.a. voortvloeit uit art. 6 EVRM):

art. 265-3 Sv:
De dagvaardingstermijn:
De dagvaardingstermijn bedraagt ten minste 10 dagen (resp. 3 dagen voor politierechter-zaken; zie art. 370 Sv).
Als die termijn niet in acht wordt genomen, volgt schorsing van het OTT, tenzij de verdachte is verschenen; in dat laatste geval kan de verdachte alsnog om schorsing verzoeken.

(Zie ook art. 375 Sv: de verkorte dagvaarding i.g.v. ontdekking op heterdaad van een feit dat aan de politierechter zal worden voorgelegd, de zgn. snelrechtprocedure.)

art. 278-1 Sv:
De betekening van de dagvaarding:
De dagvaarding dient te worden uitgereikt aan de verdachte op de wijze als voorgeschreven in de wet (o.a. art. 588 Sv). Als dat niet is gebeurd, en de verdachte is ook niet verschenen, dan spreekt de rechter de nietigheid van de dagvaarding uit

Zie voor de ‘gebruikelijke’ betekeningprocedure art. 585-590 Sv en met name art. 588:

Betekening geschiedt i.h.a. door het uitreiken van de gerechtelijke mededeling (art. 586), normaalgesproken door de post, soms door speciale ambtenaren (art. 587);

Een betekening ‘in persoon’ is alleen vereist in geval de verdachte is gedetineerd in verband met de desbetreffende strafzaak, dan wel vanwege bepaalde andere redenen van zijn vrijheid is beroofd (588-1-a);

In overige gevallen geschiedt de betekening in beginsel door aanbieding aan het GBA-adres (588-1-b-1e) of – i.g.v geen GBA-adres – aan de feitelijke woon- of verblijfplaats (588-1-b-2e), zo mogelijk aan de verdachte in persoon.

Bij afwezigheid van de verdachte: door aanbieding aan degene die zich bereid heeft verklaard de gerechtelijke mededeling aan de verdachte te doen toekomen.

Indien niemand aanwezig blijkt te zijn, wordt een ‘bericht van aankomst’ (afhaalbericht) achtergelaten. De gerechtelijke mededeling kan dan worden afgehaald op het postkantoor (588-3-b Sv).

Wordt deze niet afgehaald, dan wordt zij teruggezonden naar het parket. Na verificatie van het adres volgt dan uitreiking aan de griffier, die de dagvaarding vervolgens per (gewone) post naar het desbetreffende adres toestuurt (588-3-c Sv).

Van de uitreiking wordt een akte opgemaakt (op een blauw formulier; het zgn. ‘blauwtje’). Zie art. 589 Sv.

Van de dagvaarding of oproeping moet een afschrift  worden toegezonden aan het opgegeven adres indien dat verschilt met het GBA-adres (588a Sv). Als dat achterwege is gebleven volgt in beginsel schorsing van het OTT (art. 590-3 Sv).


Kortom: voor de geldigheid van de dagvaarding is relevant

-           of is voldaan aan de vereisten van art. 261 Sv

-           of de dagvaarding rechtsgeldig is betekend

(het niet in acht nemen van de verplichte termijnen levert hooguit een schorsing van het OTT op).

2.        
De tweede vraag van art. 348 Sv: Is de rechtbank bevoegd?

In dat verband:
Is de rechtbank absoluut competent? (zie art. 45 RO (normaalgesproken: de rechtbank in eerste aanleg); art. 60 RO (het gerechtshof in hoger beroep) art. 76 e.v. RO (de HR: beroep in cassatie);

Zie voorts art. 382 Sv (de kantonrechter; deze maakt sinds kort onderdeel uit van de rechtbank; zie in dat verband ook art. 349-2 Sv.)

Is de absoluut competente rechter ook relatief competent? (zie art. 2 e.v. Sv; van belang is o.a.: binnen welk rechtsgebied is het feit begaan, of binnen welk rechtsgebied heeft de verdachte zijn (laatst bekende) woon- of verblijfplaats (gehad), of binnen welk rechtsgebied verblijft de verdachte, enzovoort. Zie voor afwijkende regels art. 2 Sv e.v.)

3.        
De derde vraag van art. 348 Sv: Is de OvJ ontvankelijk in zijn vervolging (of is zijn recht op vervolging vervallen)?

In dat verband:
Zie met name Titel VIII, boek 1,Wetboek van Strafrecht (‘Verval van het recht tot strafvordering en van de straf’):
  1. art. 68: Ne bis in idem;
Let op: is onherroepelijk en ‘ten gronde’ (inhoudelijk) beslist? M.a.w. is de eerste vervolging geëindigd met één van de materiële einduitspraken waarop art 350 j° 351/352 Sv betrekking hebben? In dat geval is er geen nieuwe vervolging mogelijk ter zake van hetzelfde feit. Dat alles geldt dus niet voor de formele einduitspraken waarop art. 348 Sv betrekking heeft. De formele einduitspraken staan niet in de weg aan een nieuwe vervolging;
  1. art. 69: dood van de verdachte;
  2. art. 70 e.v.: verjaring;
  3. art. 74 lid 1 (laatste volzin!): na voldoening aan de voorwaarden van een transactie.
Andere artikelen; bijvoorbeeld:
  1. art. 486 Sv: is de verdachte al 12 jaar?
  2. art. 349, lid 3, Sv: de weigering van de OvJ om een door de rechter bevolen dagvaarding/oproeping van getuigen ten uitvoer te leggen;
  3. Zie voorts 359a Sv (zie elders op deze site).

4.         Is er reden voor schorsing van de vervolging?

Zie in dat verband m.n. afdeling 5, titel 1, eerste boek, Wetboek van Strafvordering (‘Schorsing der vervolging’), o.a.:

  1. art 14 Sv: de rechter kán schorsen als de waardering van het feit afhangt van de beoordeling van een geschilpunt van burgerlijk recht (dat moet worden afgewacht);
  2. art. 16 Sv: de rechter moet schorsen i.g.v. een geestelijke stoornis van de verdachte waardoor deze niet in staat is de strekking van de tegen hem ingestelde vervolging te begrijpen.
Let op: hier is dus niet de vraag aan de orde of de verdachte ontoerekeningsvatbaar moet worden verklaard in de zin van art. 39 Sr.

N.B.: deze schorsing van de vervolging is een ‘einduitspraak’ (wel opnieuw vervolging mogelijk zodra de verdachte is hersteld; zie art. 16 lid 2 Sv) en moet scherp worden onderscheiden van de (tijdelijke) schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

N.B.: Op de zgn. preliminaire verweren van art. 283 Sv, dat wil zeggen: verweren die voorafgaand aan het OTT aan de rechter worden voorgelegd – bijvoorbeeld: het verweer dat de verdachte is inmiddels overleden, zodat op voorhand al duidelijk is dat het OM niet ontvankelijk moet worden verklaard – reageert de rechtbank meteen. Dus niet pas na het OTT.



B.       
De materiële vragen (of ‘hoofdvragen’) van art. 350 Sv.                       
Voor de bijbehorende einduitspraken: zie art. 351 en 352 Sv.

1.
Kan het ten laste gelegde feit  bewezen worden verklaard (zie voor het wettelijk bewijsstelsel elders op deze site)?
Indien het ten laste gelegde niet bewezen kan worden: vrijspraak
Indien het ten laste gelegde wel bewezen kan worden: door naar de tweede vraag

2.
Kan het bewezen verklaarde worden gekwalificeerd als een strafbaar feit, dus levert het bewezen feitencomplex een strafbaar feit op? Dat is het geval als de bewezenverklaring naadloos op de beoogde delictsomschrijving past.
Indien niet: ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit
Indien wel: door naar de derde vraag

Let op: een ‘incomplete bewezenverklaring’ bevat niet alle bestanddelen van een delictsomschrijving. Het ten laste gelegde kan in dat geval dus niet worden gekwalificeerd als strafbaar feit. 
N.B: De bewezenverklaring mag dus niet minder bevatten dan de delictsomschrijving, meer mag wel.

N.B.: de evt. onverbindendheid van de desbetreffende strafbepaling zal ook bij deze tweede vraag aan de orde komen.
 
3.
Is er sprake van een strafuitsluitingsgrond? (Zie voor de strafuitsluitingsgronden: elders op deze site).
Indien wel: ontslag van alle rechtsvervolging  wegens niet strafbaarheid van de verdachte (eventueel wel een maatregel mogelijk in geval van ontoerekeningsvatbaarheid, bijv. TBS met dwangverpleging).
Indien niet: door naar de vierde vraag.
 
4.
Veroordeling: welke straf moet worden opgelegd?
Let op: in geval van niet strafbaarheid van de verdachte kan er dus nog wel een ‘maatregel’ worden opgelegd (vgl. art. 352-2 Sv).
Daarnaast kan nog worden gewezen op art. 9a Sr: ook in geval van strafbaarheid van de verdachte is de rechter niet altijd verplicht een straf op te leggen; zie art. 9a Sr: het zgn. ‘rechterlijk pardon’.


N.B.: Bij deze laatste vraag (de oplegging van straf of maatregel) zullen ook feiten die ‘ad informandum zijn gevoegd’, een rol kunnen spelen bij het bepalen van de strafmaat. Deze feiten kunnen alleen ad informandum (ad info) zijn gevoegd als

-     op grond van verdachtes erkenning ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat hij het feit heeft begaan;

-     er van uit mag worden gegaan, dat ter zake van die feiten geen vervolging zal worden ingesteld nu ze i.c. een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat  (toezegging door de OvJ; dus o.g.v. het vertrouwensbeginsel en niet o.g.v. art. 68 Sr).

-     (het soortgelijke feiten betreft.)
 

(voorwaarden voor het geval de verdachte niet ter zitting verschijnt:

-     erkenning elders, bijvoorbeeld tijdens het verhoor door de politie

-     mededeling door de OvJ aan de verdachte – voor aanvang van de zitting – dat de betreffende feiten ad info zullen worden gevoegd. B.v. op de dagvaarding (gebeurt in de praktijk altijd).

-     er mag van uit worden gegaan dat ter zake van die feiten geen vervolging zal worden ingesteld nu ze i.c. een rol spelen bij het bepalen van de strafmaat (toezegging OvJ))

-     (het betreft soortgelijke feiten))
 
Let op: deze feiten worden dus niet ten laste gelegd, maar spelen wel een rol bij het bepalen van de strafmaat.
 


Nog enkele algemene opmerkingen over het eindonderzoek (titel VI Sv).

Het eindonderzoek (het rechtsgeding) kent – zo bleek – een viertal fasen:

a.
De fase voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting (waarin de verdachte zijn verdediging voorbereidt, getuigen worden opgeroepen etc.)

b.
Het Onderzoek ter Terechtzitting (ott) (1e afd., titel VI):
een in beginsel openbaar onderzoek onder leiding van een alleensprekende rechter of van de voorzitter van een meervoudige kamer;
het OTT neemt een aanvang door het uitroepen van de zaak (art. 270) en wordt na afloop door de voorzitter gesloten (art. 345)

c.
De beraadslaging in de raadkamer (4e afd. titel VI) m.b.t. de vragen van 348 en 350, het zgn. ‘raadkameren’.
Deze beraadslaging is niet openbaar: het zgn. ‘geheim van de raadkamer’.

d.
De einduitspraak (4e afd. titel VI): altijd in het openbaar (362-1 Sv);
met de einduitspraak is het rechtsgeding beëindigd.





Ad b: het onderzoek ter terechtzitting:


De voorzitter (Vz) heeft de leiding van het onderzoek.
Hij geeft in dat verband de nodige bevelen (art. 272 Sv), zorgt voor de ordehandhaving (art. 124 Sv) en kan daartoe zelfs de verdachte - na overleg met de mederechters - doen verwijderen (art. 272-3).
Ook blijkt zijn leidinggevende rol uit tal van andere taken en bevoegdheden: 


hij kan bevelen dat de zaak achter gesloten deuren wordt behandeld (269);
hij vraagt naar de personalia van de verdachte en vermaant de verdachte oplettend te zijn (273);
hij wijst de verdachte op zijn zwijgrecht (29-2);
hij zorgt voor de ‘verklaringsvrijheid’ (271);
hij kan de niet verschenen getuigen doen oproepen,


maar kan daarvan ook afzien indien het niet oproepen van bepaalde getuigen de verdachte niet schaadt in zijn verdediging, maar bijvoorbeeld ook als de welzijns- of gezondheidstoestand van de getuige naar zijn oordeel ernstig in gevaar loopt door het afleggen van een verklaring (287, 288 Sv). Als er sprake is van een zgn. ‘bedreigde getuige’ of een ‘afgeschermde getuige’ geldt een aparte regeling. Voor het oproepen van getuigen in de loop van het onderzoek is art. 315 Sv van toepassing. In dat geval geldt het ‘noodzakelijkheidscriterium’ (zie voor de wettelijke getuigenregeling elders op deze site);
 
hij hoort de verdachte (286);
hij kan beletten dat bepaalde (bijvoorbeeld insinuerende) vragen worden beantwoord (293);
hij kan bepalen dat vragen over het geestesvermogen van de verdachten buiten diens aanwezigheid worden gesteld (300-1);
hij kan het onderzoek schorsen (281);
hij verzorgt de voorlezing van de stukken (301);

hij toont de stukken van overtuiging (309-2).



N.B.: ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen (met inachtneming van art 301, lid 2 Sv) of waarvan de inhoud niet is medegedeeld (lid 3)



Art. 328 handelt over vorderingen van de OvJ en verzoeken van de verdachte om een bepaalde rechterlijke beslissing te nemen (zoals een verzoek om nog een getuige te doen oproepen o.g.v. art. 315 Sv, of een verzoek om de zaak voor nader onderzoek naar de Rechter-Commissaris te verwijzen o.g.v. art. 316 Sv. Art. 328 verplicht de Rb - ops traffe van nietigheid van het OTT - daarop bepaaldelijk een beslissing te nemen. Daaraan voorafgaand dient de 'tegenpartij' te worden gehoord (art. 329 Sv).

 

Art. 326 heeft betrekking op het proces-verbaal van de zitting. 

Daarin wordt verslag gedaan van:


hetgeen op het OTT is voorgevallen;
de cautie;
de beëdiging en de ondervraging van getuigen (of het afzien daarvan);
de afgelegde verklaringen (zakelijk of – o.v.v. de OvJ of op verzoek van verdachte – de letterlijke weergave daarvan);
bepaalde omstandigheden, verklaringen, opgaven, non-verbale uitingen, etc. (op bevel van de Vz. of op verzoek van de andere rechters, de verdachte, de benadeelde partij of o.v.v. de OvJ);
Voorts wordt op verzoek van de raadsman ook de pleitnota opgenomen.


In geval er sprake is van een ‘verkort vonnis’ (art. 365a), wordt tevens een verkort PV opgemaakt (327a-1). Echter, in bepaalde gevallen is ook dan een uitgebreid PV voorgeschreven, bijvoorbeeld als een benadeelde partij zich in het strafproces heeft gevoegd (327a-2).
 



Nog enkele algemene aandachtspunten



Voor de voorzitter en de overige rechter geldt de eis van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Vgl. art. 268-2: rechters die als R-C onderzoek in de zaak hebben verricht, mogen niet aan het OTT deelnemen.

Vgl. voorts art. 271: rechters mogen geen blijk geven van enige overtuiging van (on)schuld van de verdachte.

Zie tevens art. 512 en 517 (wraking en verschoning).


Zie in dit verband ook het – aan art. 6 EVRM te ontlenen – recht op een onpartijdige (niet vooringenomen) en onafhankelijke rechter. Dat betreft niet alleen een recht op een onpartijdige/onafhankelijke rechter in ‘subjectieve’ zin, maar ook in ‘objectieve’ zin: elke schijn van partijdigheid moet worden vermeden.
 



De verdachte heeft een aanwezigheidsrecht.
 
(Vgl. het EHRM in de zaak Colozza; zie ook IVBPR/Bupo art. 14-3-d.)

Het aanwezigheidsrecht is echter geen ‘absoluut’ recht. Andere belangen kunnen daaraan in de weg staan. Bijvoorbeeld het belang van een voortvarende afdoening.


Voorts is de verdachte niet verplicht om aanwezig te zijn (zie echter art. 278-2: de rechter kan zijn medebrenging bevelen). De verdachte kan dus afstand doen van zijn aanwezigheidsrecht (de zgn. ‘waiver’). 
Als de verdachte niet verschijnt na een geldig betekende dagvaarding, wordt i.h.a. aangenomen dat hij afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, behoudens aanwijzingen van het tegendeel.


Zie ook art. 278-3: verzoek om uitstel van het OTT.


Vanuit het EHRM bezien is het aanwezigheidsrecht niet geschonden i.g.v.:


a)
verdachte ondubbelzinnig afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht: waiver;
b)
er een mogelijkheid is tot een fresh determination (met name: hoger beroep);
c)
een lakse proceshouding van de verdachte/verdediging, bijvoorbeeld wat betreft het instellen van een rechtsmiddel.


Als de verdachte wel gebruik maakt van zijn aanwezigheidsrecht is er sprake van een procedure op tegenspraak (een zgn. ‘contradictoir’ geding). Eenmaal contradictoir, blijft contradictoir (vgl. art. 408).


In geval de verdachte (ondubbelzinnig) afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht, kan er verstek worden verleend, d.w.z. dat de zaak buiten diens aanwezigheid wordt behandeld (geen ‘verzet’ meer mogelijk). Zie voor de verstekverlening en de gevallen waarin de Rb het verstek vervallen verklaart: art. 280 (de Rb verklaart bijvoorbeeld het verstek vervallen als het onderzoek al is begonnen, maar de verdachte later toch nog verschijnt. In dat geval is er alsnog sprake van een procedure op tegenspraak en moet het onderzoek opnieuw worden gestart. De Rb kan in dat geval verklaren dat bepaalde onderzoekshandelingen niet opnieuw zullen plaatsvinden).
 
De verdachte kan zich ook laten vertegenwoordigen door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman (art. 279). In dat geval geldt het onderzoek als een ‘procedure op tegenspraak’. Dat laatste is ook het geval als de verdachte wegens ordeverstoring wordt verwijderd, ook als de raadsman niet uitdrukkelijk is gemachtigd (273-3).

N.B.: Bij een verstekverlening mag een niet gemachtigde raadsman geen verdediging voeren (wel bijv. verklaren waarom verdachte niet is verschenen en/of om schorsing verzoeken). Zie ook art. 331-1 en art. 528 Sv.


De (overige) eisen die voortvloeien uit het recht op een ‘eerlijk proces’ (art. 6 EVRM) zijn te ontlenen aan de desbetreffende EHRM-jurisprudentie. Het betreft o.a.:

het recht op informatie over de beschuldiging
het recht om niet gedwongen te worden mee te werken aan de eigen veroordeling (nemo tenetur beginsel)
het recht op berechting binnen een redelijke termijn
het recht op een onpartijdige rechter
het recht op een ‘adversarial trial’ en ‘equality of arms’
het recht van de verdachte om zichzelf te verdedigen en daartoe te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten
het recht op een tolk
het recht om getuigen te ondervragen
het aanwezigheidsrecht
het recht op een gemotiveerde uitspraak
het recht op (gratis) rechtsbijstand
het recht van de verdachte om zijn raadsman het woord te laten voeren in verstekzaken