donderdag 22 december 2011

Schuldstrafrecht of 'Risikohaftung'? Column (amuse) in Ars Aequi: over strafrecht en de vrije wil

Strafrecht zonder vrije wil: Risikohaftung in plaats van schuldstrafrecht
N.J.M. Kwakman*


De tegenwoordig door sommige hersenonderzoekers, (evolutie)biologen, filosofen, psychologen en andere wetenschappers[1] omarmde opvatting dat de ‘vrije wil’ niet bestaat, heeft tot nu toe in juridische kringen nauwelijks tot paniekreacties geleid. Het betreft een wetenschappelijke hypothese waarmee het belangrijkste fundament onder het recht, en in het bijzonder onder het strafrecht, dreigt weg te vallen, maar dat lijkt (strafrecht)juristen nauwelijks te deren.
Zoals meestal het geval is als bepaalde straf(proces)rechtelijke uitgangspunten of leerstukken wetenschappelijk onder vuur liggen, wordt daar ook nu weer vrij laconiek over gedaan: het strafrecht is nu eenmaal geen wetenschap, maar primair een normatieve constructie. Het strafrecht heeft in die hoedanigheid ‘ordeningsprincipes’ nodig. En de ‘vrije wil’ is zo’n ordeningsprincipe. Of de ‘vrije wil’ wetenschappelijk gezien nu wel of niet bestaat, dat doet er eigenlijk niet zoveel toe. Voor het strafrecht bestaat de ‘vrije wil’ in ieder geval wel, of wat genuanceerder geformuleerd: in het strafrecht wordt de vrije wil gepostuleerd (aanvaard) als ordeningsprincipe (Ybo Buruma).[2] Het in alle vrijheid kunnen kiezen uit verschillende alternatieven wordt, indien daarbij strafrechtelijk gezien een foute keuze wordt gemaakt, gezien als de grondslag voor verwijtbaarheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat lijdt weliswaar uitzondering in geval van schulduitsluitingsgronden, maar afgezien daarvan bekommert men zich niet of nauwelijks om de vraag of er eigenlijk wel sprake is van een ‘echte’ vrije keuze.
Onder degenen die het bestaan van de vrije wil wel ter discussie stellen, zijn er globaal gesproken twee benaderingen te onderscheiden.
In de eerste plaats de benadering waarin het accent wordt gelegd op de ‘vrije keuze’ als het uiteindelijke resultaat van allerlei fysieke processen die zich in het brein van de mens afspelen. Zo zou uit hersenonderzoek blijken dat het brein in feite al een keuze heeft gemaakt (althans alle voorwaarden daarvoor heeft vervuld) nog voordat de persoon in kwestie er goed en wel van doordrongen is welke keuze hij gaat maken of zelfs al onbewust heeft gemaakt. Van een welbewuste, weloverwogen keuze zou dan dus in het geheel geen sprake zijn.
In de tweede plaats is er de benadering waarin weliswaar het bestaan van keuzevrijheid niet ter discussie staat (dan wel: waarbij het lood om oud ijzer is of de keuze nu bewust of onbewust wordt gemaakt), maar waarin keuzes worden opgevat als de uitkomst van tal van ‘interne’ (erfelijke, fysieke) factoren en ‘externe’ factoren (omgeving, opvoeding, opleiding, etc., maar bijv. ook de strafrechtelijke normbevestiging). Die zouden tezamen de bron vormen van alle bewuste en onbewuste impulsen die de keuzes van elke mens sturen.
Beide invalshoeken lijken mij verdedigbaar.
Maar voor welke benadering men ook kiest, in beide benaderingen wordt aanvaard dat de mens zichzelf niet heeft gemaakt. Hoewel dat met zich mee lijkt te brengen dat iemand die foute keuzes maakt, op de keper beschouwd niets kan worden verweten, ontkomt de samenleving er niet aan de persoon in kwestie daarvoor de rekening te presenteren indien de samenleving of afzonderlijke burgers daardoor ernstig worden gedupeerd. Men zou in dat verband kunnen stellen dat niet alleen de keuzes die elk individu maakt, worden gestuurd door al die interne en externe factoren die hem hebben gemaakt tot wie hij is, maar dat ook de reactie daarop, zowel van de mens als individu, als van ‘de mens’ als ‘organisme’ (de samenleving), het resultaat is van tal van interne en externe factoren. Zie, wat betreft de ‘interne’ factoren, bijv. de ‘fractalstructuur’ die Gommer bespreekt in het Nederlands Juristenblad,[3] waarbij het recht kan worden gezien als het resultaat van allerlei ‘organische’, natuurlijke neigingen van de mens op macroniveau, of wat aardiger geformuleerd: van ‘universele’ principes. En vergelijk wat betreft de ‘externe’ factoren bijvoorbeeld de klimatologische omstandigheden, de stand van de wetenschap, welvaart, productiemiddelen, etcetera.  Zo bezien zou de behoefte aan vergelding kunnen worden gezien als een natuurlijk correctiemechanisme van de samenleving, dat onlosmakelijk is verweven met het ‘organisme’ de mens, zij het dat het (ook heel menselijk) hier en daar enige rationele correctie behoeft.
Eerder heb ik er al eens voor gepleit om aan het feit dat de misdadiger zichzelf niet heeft gemaakt, de rationele gronden te ontlenen om ‘maat te houden’ in het strafrecht. Dat wil zeggen: niet zwaarder te straffen dan strikt noodzakelijk is om als samenleving een krachtig signaal af te kunnen geven dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd.[4] Hier zou ik, maar nu met het oog op de andere kant van de medaille, nog een andere uitdagende knuppel in het hoenderhok willen gooien. Moeten we maar niet gewoon erkennen dat strafrechtelijke leedtoevoeging niet zozeer beoogt ‘schuld in de zin van verwijtbaarheid’ te vergelden, maar veeleer de gebleken ‘onaangepastheid’ of ‘slechtheid’ van bepaalde individuen, als risicofactor voor de samenleving en haar burgers? Dat impliceert niet dat we ons ‘schuldstrafrecht’ dan maar weer zouden moeten inwisselen voor de Oud Germaanse Erfolgshaftung (het strafrechtelijk afrekenen van de dader op de veroorzaakte gevolgen, ook al kon de dader er niets aan doen), maar misschien wel voor Risikohaftung. De onaanvaardbare onaangepastheid die uit de strafbare gedraging is gebleken, vormt in die visie een risico. Dat vraagt om een ‘correctie’ (normbevestiging, zij het met mate), eventuele ‘uitsluiting’ (als en zolang dat nodig is), en ‘resocialisatie’ (als de dader daarvoor open staat).
Het verschil met de huidige legitimatie van strafrechtelijke leedtoevoeging is daarbij kleiner dan het op het eerste gezicht lijkt. Want ook nu al wordt steeds vaker de ‘bescherming van de samenleving’ ten grondslag gelegd aan de strafmaat en -modaliteit. En ook nu al wordt het strafrecht steeds meer gezien als een instrument om de samenleving preventief te beschermen tegen criminaliteit; vergelijk de sluipenderwijs oprukkende Vorfeldkriminalisierung in het kader van terrorismebestrijding. Het enige verschil zou zijn dat bij de aanwezigheid van schulduitsluitingsgronden, maar ook bij de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden, niet de veronderstelde schuld in de zin van verwijtbaarheid wegvalt, maar dat daardoor bij nader inzien zou blijken dat er geen sprake is van de slechtheid of onaangepastheid die in beginsel wordt verondersteld bij het vervullen van een delictsomschrijving. Van een dader als risicofactor is in dat geval geen sprake. Juridisch technisch zou dat niet tot heel andere uitkomsten hoeven te leiden. Wat wel zou veranderen, is, dat zowel ontoerekeningsvatbare, als ‘gewone’ daders in deze visie als bewezen risicofactoren worden gezien. In beide gevallen is het risico (de gebleken onaangepastheid van het individu, die om een krachtige reactie vraagt) de grondslag voor de strafrechtelijke interventie, maar hangt de aard van de strafrechtelijke reactie, een cocktail van correctie, uitsluiting en resocialisatie, niet af van de mate van verwijtbaarheid, maar van de ernst van het strafbare feit. Daarbij vormt bijvoorbeeld ook – net als nu het geval is – de eventuele ‘schuld in de zin van onvoorzichtigheid’ of het eventuele ‘opzet’ een belangrijke factor. Met betrekking tot het in ‘opzet’ besloten liggende vereiste van ‘willens en wetens’ is het dan evenmin nog van belang of er wel sprake is van ‘echte’ vrije wil, maar moet het ‘willen’ worden opgevat als een – door een complex van interne en externe factoren veroorzaakte – psychische gesteldheid: een (gevaarlijke) gerichtheid. Daarnaast speelt, in plaats van de mate van verwijtbaarheid, ook het beoogde, dan wel het meest haalbare en/of wenselijke doel van de op te leggen sanctie een rol. Dat kan, mede gelet op de persoon van de dader, naast of in plaats van de ‘standaard’ correctie, leiden tot (tijdelijke) uitsluiting en/of tot de noodzaak tot resocialiseren.
Maar natuurlijk speelt ook mee in hoeverre we bepaalde strafrechtelijke interventies in een beschaafde samenleving nog aanvaardbaar achten.
In deze benadering is het van ondergeschikt belang of er wel ├ęcht sprake is van een subjectieve vrije wil, ook al wordt die als zodanig ervaren, en of er dus wel ├ęcht sprake is van een subjectieve schuld in de zin van verwijtbaarheid. Want niet de al dan niet vrije keuze vormt de grondslag voor strafrechtelijke interventies, maar de uit die keuze gebleken onaangepastheid van de dader en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de samenleving en de individuele burgers. Als we het bestaan van de vrije wil dan toch per se willen postuleren als ordeningsprincipe, dan bij voorkeur in de hier uiteengezette geobjectiveerde zin: als een versmeltings- of kristallisatiepunt van al die interne en externe factoren die in de ‘vrije’ keuze samenkomen. En die de bron vormen voor creativiteit en vooruitgang, maar ook voor deze (in de democratische samenleving als zodanig bestempelde) risicovolle onaangepastheid.


* Mr.dr. N.J.M. Kwakman is universitair docent straf(proces)recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.
[1] Een kleine greep: Matt Ridley; Thomas Metzinger; Victor Lamme; Maureen Sie; Dick Swaab; Dan(iel) Wegner; Peter Hagoort; Jan Verplaetse; David Buss; Henk Vermeulen; Frans de Waal; Antonio Damasio; Richard Dawkins.
[2] Ybo Buruma, ‘Het brein, de vrije wil en het recht’ (rubriek Vooraf, nr. 456) in NJB 04-03-2011, afl. 09, p. 539
[3] H. Gommer, Het biologische alternatief voor de black box drogreden’, NJB 2011-30, p. 2022. Zie ook Hans Nieuwenhuis, Kant & Co: literatuur als spiegel van het recht,  Amsterdam:Balans, 2011, waarin Nieuwenhuis uitgebreid ingaat op de opvattingen van Lamme en Gomme.
[4] N.J.M. Kwakman, ‘Het rationele van de straf. Levenslang: een offer aan de rede of aan de emotie?’, DD 2007-9, p. 865-876.

Geen opmerkingen:

Een reactie posten