Onrechtmatige bewijsverkrijging? Ludieke inbraakpreventieacties en onrechtmatige bewijsverkrijging: bewijsuitsluiting of niet?

Je staat als studente wel even raar te kijken als je halfnaakt je badkamer uitstapt en plotseling oog in oog komt te staan met een politieagent. Als dan blijkt dat de politie je woning is binnengedrongen om daarmee de inbraakgevoeligheid van studentenhuizen te demonstreren, kun je – als je van de eerste schrik bekomen bent – de actie misschien ook nog wel billijken. Maar dan dringt zich al snel de vraag bij je op of de politie met het oog op inbraakpreventie eigenlijk wel màg binnentreden in woningen zonder toestemming van de bewoners. Weegt het doel (inbraakpreventie) zo zwaar dat een fundamenteel recht als het huisrecht met zoveel gemak terzijde mag worden geschoven?

De politie waagt zich tegenwoordig steeds vaker aan ludieke en (dat moet gezegd) creatieve, sympathieke en succesvolle inbraakpreventieacties, zonder dat daarvoor een deugdelijke wettelijke grondslag bestaat en/of zonder dat ze daartoe beschikt over een doelgebonden machtiging (die is tegenwoordig nodig om een woning zonder toestemming van de bewoner te mogen betreden).

Afhankelijk van de wijze van binnentreden kan er zelfs sprake zijn van een strafbaar feit, zoals bijvoorbeeld huisvredebreuk of diefstal door middel van braak.

Zie ter illustratie:

http://www.rug.nl/rechten/news/in-de-media/mag-politie-preventief-stelen.pdf

Maar de politie maakt zich daarover kennelijk weinig zorgen. En dat is ook niet helemaal onterecht. Niemand die er zich druk over maakt. Sterker nog: het publiek kan het allemaal wel waarderen. Geen ‘gedupeerde’ die er aangifte van doet. En geen officier van justitie die het in zijn of haar hoofd haalt om de politie ervoor te vervolgen (er schijnen zelfs afspraken  te zijn gemaakt om dergelijke ‘strafbare feiten’ niet te vervolgen).

Erg onschuldig dus allemaal, behoudens een enkele onvoorziene en ongemakkelijke confrontatie met een bewoner die thuis blijkt te zijn.

Maar wat is ‘rechtens’ als – tijdens het binnentreden in een woning – aanwijzingen van een strafbaar feit worden aangetroffen. Mag de politie op grond daarvan een strafvorderlijk onderzoek starten en mag het gevonden bewijsmateriaal dan ook worden gebruikt voor een bewezenverklaring? Of moet  het bewijsmateriaal dat is verkregen tijdens van een onrechtmatige binnentreding, worden uitgesloten van het bewijs?

Over dergelijke kwesties is in NRC-next van vrijdag 13 december 2013 het volgende artikel verschenen:

“Verrassing! De politie was in jouw kamer. En als bewijs hebben de agenten een foto van de actie achtergelaten in je studentenhok en gelijk ook maar op Facebook gezet. Kijk eens hoe makkelijk het is om binnen te komen!

Vorige maand hield de politie in Groningen de ludieke actie: 'Wij waren in je kamer'. Agenten braken op een politie-actiedag, de jaarlijkse 'Blauwe dag', in de stad in dertig studentenkamers en studentenhuizen in. Ze wandelden door open deuren, klommen over poortjes, klauterden door ramen, 'flipperden' met plastic kaartjes voordeursloten open of hengelden met een ijzerdraadje door de brievenbus. Een paar foto's belandden online.

De politie hoopte ,,dat het creëren van een schrikreactie misschien leidt tot een verandering in gedrag", ook al kan de actie ,,klachten, media-aandacht, schrik, agressie" oproepen. Dat staat in het plan van aanpak dat burgerrechtenactivist Rejo Zenger met beroep op de Wet openbaarheid van bestuur opvroeg. Over de vraag of dit mag of kan staat in de summiere documentatie niets, behalve dat de 'driehoek' - gemeente, politie, OM - ,,mondeling z'n fiat" aan de actie heeft gegeven.

Is zo'n actie niet wat drastisch?

Zo'n schrikreactie is nodig, zegt een woordvoerder van de politie, ,,want studenten zijn gemakzuchtig en slordig en wij moeten al die aangiftes verwerken". Al is er geen enorme golf van inbraken in Groningen, studentenkamers vol laptops en tablets zijn wel een gewild doel. En andere voorlichtingsmethodes, zoals flyeren op hoorcolleges, werken nauwelijks.

Maar mag het ook?

Hij schrok inderdaad, toen hij met zijn wasmand naar buiten kwam en drie agenten de trap op zag komen, zegt een student die anoniem wil blijven aan de telefoon. De agenten hadden geprobeerd de voordeur open te flipperen, maar dat was mislukt. Toen waren ze over de poort naar de achtertuin geklommen en door de achterdeur die niet op slot zat naar binnen gegaan.

,,Ik vond het op zich wel een goede actie, hij had het beoogde effect", zegt de student. Hij heeft er zelf niet zo'n last van, al hoorde hij wel over een studente die net uit de douche kwam toen de agenten binnen stonden. Maar hij heeft toch nog wat vragen. ,,Dit mág toch helemaal niet? Hoe is dit juridisch geregeld? En wat als ze in een studentenhuis een stapel gejatte verkeersborden tegenkomen, of een zak xtc? En wat gebeurt er als ik nu aangifte doe?"

De politie heeft al eerder vergelijkbare acties in Leeuwarden en Leiden gedaan. Maar mag het ook?

De wet zegt: nee, maar het OM kan besluiten niet te vervolgen. ,,In feite is dit huisvredebreuk", zegt Nico Kwakman, universitair docent strafrecht in Groningen. De politie mag alleen een huis invallen als ze daar een bevel toe heeft. ,,Het huisrecht is een zwaar recht."

Ze worden niet vervolgd

De student kan wel aangifte doen, maar veel zal dat dus niet uithalen, zegt Kwakman. Het OM, de politie en de gemeente hebben afgesproken dat de agenten niet vervolgd zullen worden na een aangifte. ,,Dat mag een officier van justitie besluiten. De reden daarvoor moet wel opportuun zijn."

Is een preventieactie op een Blauwe Dag dan opportuun? ,,Tja. Ik denk dat je in het strafrecht weinig kans maakt als het is afgesproken. Je kunt een kort geding aanspannen omdat je vindt dat je schade hebt geleden, maar dat kost een hoop geld."

Zelf vindt Kwakman de actie erg ver gaan, gezien het enige belang: preventie. ,,Dit kan verstrekkende gevolgen hebben." Bijvoorbeeld als de agenten tijdens hun inbraak op een zak xtc-pillen stuiten. Wat dan?

In principe zijn de agenten niet bevoegd om in te breken, zegt de woordvoerder van het OM. ,,Maar áls ze iets strafbaars tegenkomen, dan kunnen ze aan het OM toestemming vragen voor een vervolgonderzoek."

De vraag is of de rechter dat bewijs, dat onrechtmatig is verkregen, accepteert. Het is niet uitgesloten dat de xtc toch wordt gebruikt, zegt Kwakman. ,,De rechter kan een sanctie overwegen en besluiten het bewijs niet te gebruiken. Maar de rechter kan ook besluiten het wél te gebruiken, als hij dat belangrijk genoeg vindt. Daar is ruimte voor."

De student overweegt wel om aangifte te doen. ,,Omdat ik benieuwd ben naar de juridische kaders. Wat als de politie dit veel vaker gaat doen?"”[einde artikel NRC-next]

Wat bedoel ik nu als ik zeg (citaat in het artikel) ‘dat het niet is uitgesloten dat het onrechtmatig verkregen bewijs toch wordt gebruikt’?

Is het dan geen regel dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor het bewijs worden uitgesloten?

Op grond van art. 359a Sv kan de rechter sancties verbinden aan ‘vormverzuimen’ (zoals het onrechtmatig vergaren van bewijsmateriaal) in het vooronderzoek. In het arrest Loze Hashpijp heeft de Hoger Raad de criteria van art. 359a Sv nader geïnterpreteerd en geduid.

Zie:

http://nicokwakman.blogspot.nl/2011/11/art-359a-sv-in-schema.html

Daaruit blijkt dat bewijsuitsluiting alleen in de rede ligt als:

Als door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden

Daarnaast heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) benadrukt dat bewijsuitsluiting de aangewezen ‘sanctie’ is als met de onrechtmatige bewijsverkrijging een inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces.

Wat betreft inbreuken op andere rechten, zoals het huisrecht, laat het EHRM het aan de lidstaten zelf over welke sancties ze daarvoor passend achten.

Het recht op een eerlijk proces houdt onder meer in:

Het recht op een openbaar proces voor een onafhankelijke rechter;

Het recht om aanwezig te zijn bij het onderzoek ter terechtzitting;
Het recht om op een begrijpelijke manier te worden geïnformeerd over de aanklacht (dus ook recht op een tolk)
Het recht op tegenspraak;
Het recht om niet aan je eigen veroordeling mee te hoeven werken (nemo tenetur-beginsel, zwijgrecht, cautiepicht);
Het recht om een advocaat te raadplegen (tegenwoordig ook voorafgaand aan het eerste politieverhoor);
Het recht om deskundigen en getuigen a charge te (doen) ondervragen;
Het recht om zelf deskundigen en getuigen in te (doen) schakelen;
Het recht op een spoedige en voortvarende afhandeling van je zaak;
En daarnaast nog tal van andere rechten die besloten liggen in het recht op een eerlijk proces.

Als door een ernstige inbreuk op één van deze rechten bewijsmateriaal wordt verkregen, moet dat dus worden uitgesloten voor het bewijs (nog afgezien van de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid van het OM in zeer ernstige gevallen).

De Hoge Raad heeft na het ‘Loze Hashpijp-arrest’ in een nieuw arrest aanvullende regels gegeven die enerzijds aansluiten bij de lijn die het Europees Hof heeft uitgezet, maar anderzijds voorzien in sancties in verband met inbreuken op andere rechten (dan het recht op een eerlijk proces).

Het betreft:

HR 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321; NJ 2013/308): “Criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting ex 359a Sv”

De Hoge Raad stelt daarin:

Bewijsuitsluiting o.g.v. art. 359a is alleen aan de orde als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. Loze Hashpijp),

en MITS er sprake is van één van de volgende gevallen:

a.

Als met de onrechtmatige bewijsgaring het recht op een eerlijk proces is geschonden (vgl. de lijn van het EHRM hierboven).
Voorbeeld:
Schending van het recht op rechtsbijstand bij politieverhoor.
Als de verdachte het feit waarvan hij wordt verdacht, tijdens het eerste politieverhoor al bekent zonder dat hij in de gelegenheid is geweest daaraan voorafgaand een advocaat te consulteren, dan mag die bekentenis niet worden gebruikt voor het bewijs.

b.

Als een ander belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting een noodzakelijk middel is om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen.
Voorbeelden:
Een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, zoals een lijfvisitatie zonder toereikende wettelijke grondslag. Voorts: een schending van het professioneel verschoningsrecht.

c.

In geval van uitzonderlijke situaties waarin (uit objectieve - door de verdediging aan te voeren en te onderbouwen, en door de rechter te onderzoeken - gegevens) blijkt van vormverzuimen met een structureel karakter, zonder dat de verantwoordelijke autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen
Voorbeeld:
Het stelselmatig verstrekken van blanco machtigingen tot binnentreden.
Daaronder zouden dus ook de inbraakpreventieacties die hierboven zijn geschetst, kunnen vallen.

Bij de categorieën vormverzuimen onder b en c zal de 'normerende werking' van de bewijsuitsluiting kunnen (b) respectievelijk moeten (c) worden afgewogen tegen de mogelijk negatieve effecten daarvan.

Zoals:

-          Afbreuk aan de waarheidsvinding;

-          de bestraffing van de dader;

-          de consequenties voor het slachtoffer,

Kortom:

Bewijsuitsluiting is in geval van een ernstige schending van het recht op een eerlijk proces (door onrechtmatige bewijsgaring) min of meer voorgeschreven. In geval van een ernstige schending van andere rechten is bewijsuitsluiting soms aangewezen en soms niet, afhankelijk van een daaraan voorafgaande belangenafweging.

Hoewel bewijsverkrijging bij onrechtmatig binnentreden in een woning geen inbreuk oplevert op het recht op een eerlijk proces, maar op een ander fundamenteel recht (het huisrecht), is het dus bepaald niet uitgesloten dat deze onrechtmatige bewijsverkrijging leidt tot bewijsuitsluiting. Maar zeker is dat allerminst.

Zo ‘onschuldig’ als het op het eerste gezicht lijkt, zijn dergelijke ludieke inbraakpreventieacties bij nader inzien dus niet.

Maar dat is nog niet alles. Ook al wordt met dergelijke acties (en andere acties die een schending van het recht op privacy opleveren) een legitiem doel gediend, dan nog kunnen dergelijke acties bij elkaar opgeteld de gevoelens van onveiligheid in de samenleving  misschien wel meer versterken dan opheffen.

Wat dat betreft kan een parallel worden getrokken met de onthullingen van Edward Snowden, werkzaam als agent bij de Amerikaanse National Security Agency (NSA). Hij toonde aan dat de NSA op grote schaal privégegevens van burgers over de hele wereld verzamelde.

Ondanks dat de NSA de noodzaak van het omstreden afluisterprogramma PRISM aantoonde (er zouden inmiddels al tientallen terroristische activiteiten in binnen- en buitenland mee zijn verijdeld, waaronder een aanslag in de metro van New York in september 2009), leidden de onthullingen van Snowden wereldwijd tot grote verontwaardiging.

Gezien de omvang van deze inbreuk op de privacy van burgers is dat ook niet zo vreemd.

Maar over het sluipenderwijs, stapje voor stapje, opofferen van het fundamentele recht op privacy aan ook andere legitieme doelen moet evenmin te licht worden gedacht.