Het strafrechtelijk bewijsrecht in vogelvlucht

1.

Het wettelijk bewijsstelsel (Wetboek van Strafvordering art. 338 e.v.)

Art. 338

De rechter verklaart het ten laste gelegde feit bewezen als hij er op grond van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen – die tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de orde zijn geweest – van overtuigd is geraakt dat de verdachte het feit heeft begaan.

Dit lijkt op (maar is toch net iets anders dan) de zgn. ‘conviction raisonnee’. Die past (evenals de ‘conviction intime’) meer bij 'vrije’ bewijsstelsels.

Een bewezenverklaring moet dus stoelen op wettige bewijsmiddelen (de ‘verpakking’ van de voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden; vgl. art. 359-2,3 Sv). De rechter is m.a.w. in ‘negatieve zin’ gebonden aan (een minimum van) wettige bewijsmiddelen. Vandaar dat wel wordt gesproken van een (gesloten) ‘negatief wettelijk bewijsstelsel’.

Art. 339

Somt de bewijsmiddelen op. Dat zijn:

Art. 340 

De eigen waarneming (van de stukken van overtuiging, van de houding van

de verdachte, van de gesteldheid van het slachtoffer, etc.) door de rechter op

het OTT;

Art. 341 

De verklaringen van de verdachte: de opgave van feiten en omstandigheden

op de zitting die hem uit eigen wetenschap bekend zijn. Een dergelijke

‘opgave’ kan ook elders dan op het OTT worden gedaan.

Wat betreft de bewijskracht: het bewijs kan niet uitsluitend worden aangenomen o.g.v. de opgaven van de verdachte (lid 4). Dit is één van de wettelijke bewijsminima.

Voorts: in dezelfde zaak mogen opgaven van medeverdachten niet worden gebezigd voor het bewijs (lid 3). In de praktijk wordt om die reden een zaak met medeverdachten gesplitst, maar wel gelijktijdig behandeld.

Aandachtpunten:

Leugenachtige verklaringen (mits daarvan overtuigend blijkt uit ander

bewijsmateriaal) kunnen eveneens redengevend zijn voor het bewijs.

Voorts: een beroep op het zwijgrecht kan niet tegen de verdachte worden

gebruikt (geen ‘opgave’). Echter, als de verdachte niet wil reageren op

overtuigend ander bewijs (that ‘calls for an answer’), dan kan zijn zwijgen

de doorslag geven voor de overtuiging van de rechter.

Art. 342 

De verklaringen van getuigen op de zitting: de mededeling van de feiten en

omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden (dus geen

meningen, gissingen of conclusies). Echter, het is soms moeilijk te bepalen

wanneer iets een waarneming of een conclusie is.

Indicaties o.a.: de deskundigheid van de getuige; de mate waarin de

conclusie voor de hand ligt en besloten ligt in de waarneming, of juist wordt

bestreden door de verdediging.

Voorts wil de rechter ongelukkig uitgevallen getuigenverklaringen nog wel

eens ‘redden’ door bijv. tot dezelfde conclusie te komen als de getuige (de

‘conclusie tot de zijne te maken’), de conclusie te beschouwen als franje of

als een ‘samenvatting’, dan wel als ‘een mededeling nopens de gedachten

die bij de getuige zijn opgekomen’. Of door een getuigenverklaring die is

opgenomen in een P-V, te beschouwen als ‘deskundigenverklaring’.

Wat betreft de bewijskracht van de getuigenverklaring geldt (eveneens) dat het bewijs niet kan worden gebaseerd op een enkele getuigenverklaring (testis unus, testis nullus). Ook dat is één van de wettelijke bewijsminima. Echter, elk flintertje steunbewijs was tot voor kort voldoende om dit wettelijk bewijsminimum te ‘omzeilen’.  Daar heeft de HR een stokje voor gestoken in die zin, dat er een relevant verband moet zijn tussen het steunbewijs en de getuigenverklaring. Het steunbewijs moet de verklaring van de getuige daadwerkelijk ondersteunen.

Dat alles geldt ook voor  getuigenverklaringen die zijn opgenomen in processen –verbaal van opsporingsambtenaren of van de Rechter-Commissaris (art. 344 lid 1 onder 2^e Sv)

               

Art. 343 

Verklaringen van deskundigen (zie ook art 299 en 344-1-4^e Sv).

Zie voor deskundigenbewijs elders op deze site.

Art. 344         

Schriftelijke bescheiden.

De ‘authentieke en officiële schriftelijke stukken’ (van art. 344-1 onder 1^e t/m 4^e) hebben zelfstandig bewijskracht.

De ‘andere geschriften’ (van art. 344-1 onder 5^e) hebben alleen bewijskracht ‘in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen’ (dat kunnen ook ‘andere geschriften’ zijn).

Het bewijs kan worden gebaseerd op één enkel P-V van een opsporingsambtenaar (344-2 Sv), althans als is voldaan aan art. 152, 153 Sv (het p-v moet wettig en ambtsedig zijn opgemaakt en ondertekend) en aan de wettelijke bewijsminima van art. 341, 342 (zie hierboven).

Alles wat niet als ‘geschrift’ kan worden aangemerkt, wordt beschouwd als ‘stukken van overtuiging’ en werkt via de ‘eigen waarneming’ van de rechter evt. mee tot het bewijs.

Overige aandachtspunten:

Als de rechter er niet van overtuigd is dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, moet de rechter vrijspreken (in dubio pro reo: bij twijfel vrijspreken).

Feiten van algemene bekendheid (voor ieder ‘toegankelijk’) behoeven geen

bewijs  (art. 339-2 Sv).

Het ‘testimonium de auditu’ (verklaring van horen zeggen) is geaccepteerd in ons recht (HR NJ 1927, 85). Daarmee kunnen opgaven van de verdachte of van getuigen die zijn gedaan in het kader van het vooronderzoek, via een P-V van een opsporingsambtenaar (of van de R-C) meewerken tot het bewijs. Art. 341-2 lijkt daarmee overbodig te zijn geworden.

Overigens dient – afhankelijk van het overige bewijs – wel terughoudend te worden omgesprongen met ‘de auditu verklaringen’ van (niet beëdigde) getuigen in P-V’s van opsporingsambtenaren indien deze getuigen niet op de zitting verschijnen en de verdediging ze ook overigens niet aan de tand heeft kunnen voelen. Dat geldt ook voor P-V’s van opsporingsambtenaren als enig bewijs in de zin van art. 344-2 Sv.

2.      

De bewijsconstructie en -motivering.

Wat betreft de bewijsconstructie moeten voorts de redengevendheid en de toereikendheid van de inhoud van de wettige bewijsmiddelen worden beoordeeld. De bewijsconstructie hangt nauw samen met de bewijsmotivering. In dat verband zijn de artt. 358-2, 359-2,3 en (i.g.v. bewijsverweren) art. 359-2-2^e zin Sv van belang.

A.       

De redengevendheid en toereikendheid van de inhoud van de (wettige) bewijsmiddelen

De bewezenverklaring moet steunen op de inhoud van de (in beginsel in het vonnis opgenomen) bewijsmiddelen, d.w.z. op de daaraan te ontlenen redengevende feiten en omstandigheden.

1.          De rechter waardeert de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en maakt op grond daarvan een selectie van de bewijsmiddelen (en de inhoud daarvan) die hij kan gebruiken. Hij kan daartoe zo nodig de inhoud van de bewijsmiddelen splitsen in een redengevend deel (dat hij gebruikt voor het bewijs) en een niet redengevend deel. (N.B.: het te gebruiken deel mag niet worden gedenatureerd, d.w.z. uit zijn verband getrokken waardoor het een heel andere betekenis krijgen dan het had in de oorspronkelijke context).

Dus: de redengevendheid moet per bewijsmiddel (en de inhoud daarvan) worden vastgesteld (en gemotiveerd).
N.B.: het bewijsmateriaal kan overigens ook om verschillende (andere) redenen onbruikbaar zijn; vgl. onrechtmatig verkregen bewijs of onbetrouwbaarheid van het bewijs. Zie verderop. 

2.          Tevens gaat hij na of alle gezamenlijke geselecteerde bewijsmiddelen, houdende de redengevende feiten en omstandigheden, toereikend zijn, d.w.z. een bewezenverklaring kunnen dragen.

Dus: de toereikendheid heeft betrekking op alle gezamenlijke bewijsmiddelen.

Aandachtspunten: versterken de redengevende feiten en omstandigheden elkaar? Is er geen onderlinge tegenstrijdigheid? Volgt de bewezenverklaring voldoende dwingend uit de geselecteerde redengevende feiten en omstandigheden? (het zgn. ‘sprongetje’). M.a.w.: leiden de redengevende feiten/omstandigheden niet tot mogelijke andere uitkomsten die even waarschijnlijk zijn als de evt. bewezenverklaring (niet strijdig met de inhoud van de bewijsmiddelen, maar wel met de bewezenverklaring )? Kortom: wordt de evt. bewezenverklaring voldoende ‘gedekt’ door de inhoud van de bewijsmiddelen?

B.   

Bewijsverweren

Voor bewijsverweren gold tot voor kort geen expliciete wettelijke responsieplicht.

Wel zijn in de jurisprudentie voor bepaalde categorieën gevallen bijzondere

responsieplichten ingelezen in art. 359-2 (oud) Sv, zoals in geval van de zgn.

‘Dakdekkersverweren’, ‘Meer en Vaart-verweren’ (verweren ‘dat een met de

bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid wordt opengelaten’), ‘onrechtmatig

verkregen bewijs-verweren’ en zgn. ‘bijzondere betrouwbaarheidsverweren’ (bijv.:

een gemotiveerde betwisting van de deskundigheid van een deskundige; een beroep

op de ‘objectieve’ onbetrouwbaarheid van een getuige bijv. a.g.v. een bijzondere

procespositie (kroongetuigen, anonieme getuigen, getuigen die een verklaring hebben

afgelegd in het kader van ‘plea bargaining’ in het buitenland, kleine kinderen), etc.

        Deze bijzondere responsieplichten zijn inmiddels (met uitzondering van de Meer en Vaart-verweren en de Dakdekkers-verweren) ‘opgegaan’ in het nieuwe art. 359-2-2^e volzin Sv (en/of – wat betreft ‘onrechtmatig verkregen bewijs-verweren’ – in art. 359a Sv; zie daarvoor elders op deze site) in die zin, dat de jurisprudentie m.b.t. art. 359-2-2^e volzin Sv daarop voortborduurt.

Art. 359-2-2^e volzin Sv bevat een responsieplicht in het geval de rechter afwijkt van
een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

-       van de verdachte als het een bewijsverweer of strafmaatverweer betreft,

-       van het OM als het een standpunt betreft over de formele en materiële vragen van het beslissingsmodel van art. 348 en 350 Sv en de strafeis

Een standpunt is ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ als er sprake is van een ‘duidelijk

standpunt’, dat ‘deugdelijk is beargumenteerd’ en een ‘ondubbelzinnige conclusie’

bevat.

Is het verweer van de verdachte een formeel verweer, een kwalificatieverweer of een

beroep op een strafuitsluitingsgrond of een wettelijke strafverminderingsgrond, dan is er –

als aan bepaalde voorwaarden is voldaan – sprake van de ‘358 lid 3 Sv-verweer’

(Daarvoor gelden speciale motiveringsregels).

3.      

Het ondervragingsrecht en het EVRM/EHRM

In art. 6 EVRM ligt het recht op een eerlijk proces (equality of arms, etc.) besloten.

Dat houdt o.a. in dat de verdachte zelf getuigen a decharge mag (doen) oproepen en dat de verdachte die dat wil en/of die de betrouwbaarheid of de juistheid van een eerdere getuigenverklaring ter discussie heeft gesteld, de desbetreffende getuigen a charge mag (doen) oproepen en/of ondervragen, in beginsel op het OTT (zie hieronder onder punt 4 voor de uitzonderingen).

Indien de verdachte geen gelegenheid heeft (gehad) getuigen a charge te ondervragen vanwege de onmogelijkheid daartoe (bijv. door het overlijden van de getuige; zie onder 4: de a-grond) of om andere zwaarwegende redenen (bijv. vanwege een getraumatiseerd slachtoffer als getuige; zie onder 4: de b-grond), is het niet uitgesloten dat de desbetreffende getuigenverklaringen toch kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

Doorslaggevend is of de verdedigingsrechten van de verdachte voldoende zijn gerespecteerd.

Daarvan kan sprake zijn als de verdachte anderszins – bijvoorbeeld in het vooronderzoek en/of in het kader van het horen van de getuige door de R-C – voldoende gelegenheid heeft gehad de getuige te (doen) ondervragen (zelf, of d.m.v. het doorgeven van vragen etc.), met name als de bewezenverklaring in belangrijke mate berust op de desbetreffende getuigenverklaring(en).

Vgl. over deze materie EHRM: Saïdi.
De belangrijkste conclusie die (mede) op grond van dat arrest kan worden getrokken, is:

De verdachte hoeft niet altijd meer expliciet het verzoek te doen om een getuige te horen (in enig stadium van het onderzoek).  Ook als hij de betrouwbaarheid of de juistheid van de verklaring van een getuige betwist, is dat voldoende reden om aan te nemen dat ‘zijn verdedigingsrechten niet zijn gerespecteerd’ indien hij desondanks niet in de gelegenheid is geweest de desbetreffende getuige te horen.

Daar kan nog aan worden toegevoegd dat de rechter (ook) in dit verband minder lijdelijk wordt: ook de rechter zelf kan – als hij dat nodig acht voor zijn oordeelsvorming – een getuige of deskundige doen oproepen.(vgl. ‘Ambtshalve oproeping’ en HR NJ 2013/774 en voorts: art. 258-2, 263-4, 315 Sv).

Dat wordt dus niet altijd meer aan de (proceshouding van de) partijen overgelaten.

Het oude ‘piepsysteem’ vormt – in verschillende opzichten – dus niet langer het uitgangspunt.

Toch mag onder omstandigheden nog wel een actieve proceshouding van de verdediging worden verwacht. Stilzitten kan nog steeds consequenties hebben wat betreft het recht om getuigen te ondervragen (met name in een later stadium van het onderzoek ter terechtzitting).

Meer algemeen gesproken kunnen de verklaringen van anonieme getuigen of getuigen die anderszins niet op de zitting (of in een andere fase van het onderzoek) konden worden ondervraagd door de verdachte, toch voor het bewijs worden gebruikt, mits wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden.

De voorwaarden volgens het EHRM (o.a. Al Khawaja en Tahery v. UK):
a.
Er moet een goede reden zijn geweest voor het anoniem horen van de getuige, dan wel: voor de onmogelijkheid om de getuige op de zitting of in een andere fase van het onderzoek te ondervragen.
b.
De bewezenverklaring mag in beginsel niet uitsluitend of in beslissende mate zijn gegrond op anonieme getuigenverklaringen of op verklaringen van getuigen die anderszins niet konden worden ondervraagd door de verdachte (vgl. art. 344a-1 Sv)
c.
Maar zelfs als de bewezenverklaring in beslissende mate is gestoeld op verklaringen van getuigen die niet konden worden ondervraagd door de verdachte, levert dat nog niet zonder mee strijd op met het recht op een eerlijk proces (vgl. art. 6-3-d EVRM). Mits er maar voldoende compenserende waarborgen tegenover staan (bijvoorbeeld een zeer scrupuleus uitgevoerd onderzoek).

Vgl. over deze materie EHRM: Kostovski, Doorson, Van Mechelen, Al-Khawaja en Tahery.
(Het EHRM lijkt de laatste tijd dus iets minder zwaar te tillen aan het vereiste dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate is gegrond op anonieme getuigenverklaringen, mits daar maar voldoende compenserende maatregelen tegenover staan: Zie EHRM: Al Khawaja&Tahery, Ellis, Simms & Martin).

E.e.a. heeft geleid tot aanpassingen in ons stelsel: 344a, 226a e.v. en 226m e.v. Sv; zie daarnaast de bijzondere motiveringsplichten van 360 Sv. Sinds het arrest EHRM 'Al Khawaja en Tahery' lijkt ons wettelijk stelsel strenger te zijn dan wordt vereist door het EHRM.

De vraag naar het gebruik van dergelijke getuigenverklaringen moet worden onderscheiden van de vraag of getuigen die nog niet aan de tand zijn gevoeld door de verdachte, en/of getuigen die anoniem willen blijven, (alsnog) kunnen worden opgeroepen/gehoord op het OTT.

Dat is in beginsel het geval (al dan niet gedeeltelijk anoniem; vgl. art. 290-1 Sv).

Zie daarvoor de wettelijke getuigen/deskundigenregeling. Zie hieronder: 4.

4.      

De wettelijke getuigenregeling (en enkele andere

zittingsvoorschriften).
N.B.: Zie ook het overzichtsarrest ter zake: ECLI:NL:HR:2014:1496

art. 260            Regelt het recht om getuigen op te (doen) roepen voor het OTT;

art. 263            Regelt de wijze waarop de verdachte (en de voorzitter van de rechtbank: lid 4!) getuigen/deskundigen voor het OTT kan opgeven om te doen oproepen.

In geval van een opgave door de verdachte (lid 1-3): in persoon of schriftelijk aan het parket van het OM (indien niet per aangetekende brief: checken of de opgave tijdig is aangekomen);

In geval de dagvaarding 14 dgn. of meer voorafgaand aan de zitting is betekend: opgave ten minste 10 dgn. voor de zitting. In geval de dagvaarding minder dan 14 dgn. voorafgaand aan de zitting is betekend: opgave max. 4 dgn. daarna, maar uiterlijk 3 dgn. voor de zitting.

art. 263-4         De voorzitter van de rechtbank kan (sinds kort) eveneens schriftelijk getuigen/deskundigen opgeven en de OvJ bevelen deze op te roepen.

art. 264-1         De gronden waarop de OvJ kan weigeren de opgegeven getuigen op te roepen (de zgn. a,b,c,-gronden) zijn:

a) de verschijning van de getuige is onwaarschijnlijk;

b) zwaar wegende gezondheids- of welzijnsrisico’s getuige;

c) verdachte door de weigering niet in zijn verdediging geschaad: (dat wordt onder meer beoordeeld aan de hand van het zogenaamde subjectieve of objectieve overbodigheidscriterium. De subjectieve overbodigheid heeft betrekking op de persoon van de getuige: de verdachte wil bijv. een blinde getuige doen oproepen om te verklaren dat hij verdachte op het tijdstip van het strafbare feit elders heeft gezien dan op de 'plaats delict'. De objectieve overbodigheid heeft betrekking op de - relevantie van de - af te leggen verklaring. N.B.: met het oog daarop mag (sinds kort) van de verdediging worden verwacht dat zij het verzoek om getuigen op te roepen naar behoren motiveert, zodat de rechter in staat wordt gesteld te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Zie ECLI:NL:HR:2014:1496).

Zie ook de weigeringsgronden van lid 2 (i.v.m. bedreigde/afgeschermde getuige of getuige aan wie is toegezegd dat hij als bedreigde/afgeschermde getuige zal worden gehoord);

art. 287-1,2      De op het OTT verschenen getuigen worden gehoord. Tenzij daarvan wordt afgezien

a) met toestemming OvJ en verdachte;

b) i.v.m. bepaalde gezondheids- en welzijnsrisico’s m.b.t. de getuige

c) als verdachte door het niet horen niet wordt geschaad in zijn verdedigingsbelang
(vgl. het 'overbodigheidscriterium').

art. 287-3         Wat betreft de niet verschenen getuigen beveelt de Vz.:

a) op verzoek van verdachte 

b) en/of als de Rb de oproeping zelf wenselijk acht,
alsnog de oproeping van getuigen die de OvJ heeft verzuimd of (o.g.v. art. 264-1) heeft geweigerd op te roepen. (N.B.: ook in dit verband mag van de verdediging worden verwacht dat zij het verzoek om getuigen (hernieuwd) op te roepen naar behoren motiveert, zodat de rechter in staat wordt het verzoek gesteld te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Zie ECLI:NL:HR:2014:1496. Uit het achterwege blijven van een gemotiveerd verzoek mag de rechter afleiden dat de verdediging geen prijs meer stelt op het horen van de niet verschenen getuigen).

Voorts beveelt de rechter de oproeping van getuigen die geen gevolg hebben gegeven aan een eerdere oproeping (evt. met last tot medebrenging. Zie ook art 444 Sr);

art. 288-1,3      De Rb kan van de hernieuwde oproeping afzien:

a) met de uitdrukkelijke instemming van verdachte en OvJ;

b) i.g.v. dezelfde ‘a,b,c-gronden’ als van art. 264-1 Sv;

art. 288-2         De speciale procedure i.g.v. toezegging van de OvJ aan de getuige dat deze als bedreigde of afgeschermde getuige (dus door de R-C, buiten het OTT om) zal worden gehoord; zie de bedreigde resp. afgeschermde getuigen-regeling: art 226a-226f resp. 226m-226s Sv;

art. 290-1         De Rb vraagt naar de persoonsgegevens van de getuige, maar kan bewerkstelligen dat de getuige beperkt anoniem wordt gehoord;

art. 290-2         Beëdiging getuige ‘dat hij de waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen’;

art. 291            De getuige dient zich in zijn verklaring te beperken tot wat hij heeft ondervonden en waargenomen en wat de redenen van zijn wetenschap zijn;

art. 299-1         Voor het overige is (behoudens art. 290-2 en 291) het wettelijke regime voor getuigen (van titel VI) van toepassing op deskundigen; Zie voor de (nieuwe) deskundigenregeling elders op deze site.

art. 315            Getuigen kunnen ook in een latere fase van het OTT nog worden opgeroepen (In dat geval geldt het noodzakelijkheidscriterium: is het noodzakelijk de getuige in deze fase nog op te roepen? Tegenwoordig wordt al snel aangenomen dat het oproepen van de getuige noodzakelijk is als de verdachte door het niet oproepen in zijn verdediging zou worden geschaad. In die zin lijken het ‘verdedigingsbelang’ en het ‘noodzakelijkheidscriterium’ steeds meer in elkaar over te vloeien. Desondanks heeft de HR in het overzichtsarrest nog eens benadrukt dat het noodzakelijkheidscriterium restrictief moet worden uitgelegd. En voorts: dat het eventuele verzoek om alsnog getuigen op te (doen) roepen wel tijdig moet zijn gedaan (processuele laksheid of het traineren van de rechtsgang kan tot het afwijzen van het verzoek leiden). Aan de andere kant heeft de HR het verschil tussen het criterium van het verdedigingsbelang en het noodzakelijkheidscriterium gerelativeerd. De HR: 'In concrete gevallen kan het zijn dat de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt met wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.' Bijvoorbeeld als de verdediging niet tijdig kon beschikken over de relevante processtukken om tijdig te kunnen verzoeken tot het oproepen van getuigen (bijv. in hoger beroep), zodat de verdediging bij een evt. later verzoek om getuigen op te roepen kan worden geconfronteerd met het 'noodzakelijkheidscriterium'. Zie ECLI:NL:HR:2014:1496 ). Zie verder art. 328-330 jo 315, 316.

art. 289-297     Ondervraging, beëdiging/aanmaning, meineed, verschoningsrecht (art. 217-219a Sv), gijzeling, confrontatie getuigen, etc.

art. 301            De voorlezing van de stukken (art. 301-4: ten bezware van de verdachte mag geen acht worden geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is meegedeeld!);

art. 309-2         Tonen van de stukken van overtuiging en het horen van de verdachte en getuigen daaromtrent;

art. 293            Het beletten van de beantwoording van bepaalde vragen door de Rb;