Wetsvoorstel Computercriminaliteit III (Decryptiebevel en andere voorstellen)

Met het wetsvoorstel Computercriminaliteit III beoogt het Kabinet het voornemen om de toenemende bedreigingen op het gebied van computercriminaliteit het hoofd te bieden – zoals verwoord in het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ van het Kabinet PvdA en VVD – te vertalen in een aantal (aanvullende) strafrechtelijke voorzieningen. Daartoe worden bepaalde cybercrime-gerelateerde strafbepalingen aangescherpt en bepaalde cybercrime-gerelateerde opsporingsbevoegdheden verruimd.

Het wetsvoorstel kan worden gezien als een aanvulling op de voorlopers daarvan: de ‘Wet computercriminaliteit’ en de ‘Wet computercriminaliteit II’.

Daarin werd een aantal specifieke cybercrime-feiten strafbaar gesteld, zoals:

-          computervredebreuk,

-          het aftappen, opnemen en bekend maken van computergegevens,

-          het vernielen of misbruik van computergegevens – vgl. phishingpraktijken om bankrekeningen te plunderen – etc.

Voorts werden daarin diverse nieuwe cybercrime-gerelateerde opsporingsbevoegdheden geïntroduceerd, zoals:

-          onderzoek in en/of inbeslagneming van geautomatiseerde werken,

-          het (doen) opnemen en aftappen van gegevens,

-          het ontoegankelijk (doen) maken van gegevens – waarmee een strafbaar feit is of zal worden gepleegd – die worden aangetroffen bij een doorzoeking in een geautomatiseerd werk,

-          het bevel tot het ontsleutelen van versleutelde gegevens,

-          het bevel aan aanbieders van communicatiediensten om verkeers- en/of gebruikersgegevens te verstrekken, etc.

De beoogde wetswijzigingen die zijn verwoord en toegelicht in het wetsvoorstel ‘Computercriminaliteit III’, kunnen als volgt worden samengevat:

1.

Er wordt een nieuwe, vrij ingrijpende, opsporingsbevoegdheid gecreëerd:

het op afstand heimelijk binnendringen in geautomatiseerde werken (het zgn. hacken van computers).

2.

De bevoegdheid om gegevens op internet ontoegankelijk te (doen) maken (art. 54a Sr en art. 125o Sv) wordt aangevuld. Er komt nu een expliciete wettelijke grondslag voor de bevoegdheid om aanbieders van communicatiediensten te bevelen bepaalde gegevens ontoegankelijk te maken.

3.

De bevoegdheid om te vorderen dat versleutelde gegevens worden ontsleuteld (het zgn. decryptiebevel) kan in de toekomst ook worden gegeven aan verdachten (in geval van kinderporno of terroristische misdrijven) op straffe van een gevangenisstraf van maximaal 3 jaar.

Tot nu toe kon/kan een dergelijk bevel – evenals een aantal vergelijkbare bevelen in het kader van het opsporingsonderzoek, zoals het bevel tot uitlevering van voorwerpen of gegevens – alleen worden gegeven aan niet-verdachten, althans op grond van het Wetboek van Strafvordering (voor bijzondere wetten ligt het wat anders).

4.

De strafbaarstelling van het opnemen, aftappen en bekend maken van (computer)gegevens wordt aangevuld met de strafbaarstelling van ‘heling’ van deze gegevens. Dat wil zeggen dat ook het wederrechtelijk ‘overnemen’ en het ‘voorhanden hebben, of bekend maken’ van deze – door ‘verduistering’ of door een ander strafbaar feit verkregen – gegevens, strafbaar wordt gesteld.

5.

Enkele andere opsporingsbevoegdheden worden aangepast (zoals: het bevel aan aanbieders van communicatiediensten om verkeers- en gebruikersgegevens te verstrekken, kan in de toekomst ook mondeling worden gegeven en achteraf op schrift gesteld).

Ad 1    Hacken

De bevoegdheid om geautomatiseerde werken (computers e.d.) te hacken wordt geregeld in het voorgestelde art. 125ja Sv.

Hacken zal alleen mogelijk zijn

-          in geval van een ‘dringend onderzoeksbelang’,

-          op bevel van het OM, waarin het doel waarvoor deze bevoegdheid wordt ingezet, nauwkeurig is omschreven

-          met machtiging van de Rechter-Commissaris, die daartoe moet worden voorzien van alle relevante informatie.

Hacken is voorts alleen toegestaan met het oog op:

-          Het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen  (het vaststellen van de aanwezigheid van gegevens, het bepalen van de identiteit of locatie van de computer en/of de gebruiker; het overnemen van gegevens om de waarheid aan de dag te brengen, etc.);

-          Het ontoegankelijk maken van gegevens (ter beëindiging van strafbare feiten of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Maar ook: ter bestrijding van botnets, DDoS-aanvallen, het wederrechtelijk verzamelen van bedrijfsgeheimen of creditcardgegevens, etc.);

-          Het mogelijk maken van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden, m.a.w.: hacken als steunbevoegdheid (het aftappen en direct afluisteren van communicatie zonder dat het nodig is een besloten plaats of woning binnen te dringen; het mogelijk maken van stelselmatige observatie, etc. Dergelijke opsporingshandelingen kunnen vervolgens weer leiden tot het toepassen van andere (bijzondere) opsporingsbevoegdheden)

Het bevel kan worden gegeven voor een periode van maximaal 4 weken. Echter, het bevel kan, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, (mondeling) worden gewijzigd, aangevuld of verlengd.

Hacken van geautomatiseerde werken van verschoningsgerechtigden is niet toegestaan (art. 125L jo 218 Sv).

De technische hulpmiddelen (sofware-applicaties) waarmee wordt gehackt, dienen te voldoen aan de eisen van controleerbaarheid en integriteit. Het ‘Besluit technische hulpmiddelen strafvordering’ (AMvB) bevat regels omtrent deze en andere (ook technische) eisen voor deze technische hulpmiddelen.

Alleen gespecialiseerde opsporingsambtenaren mogen computers en andere geautomatiseerde werken hacken.

In de MvT worden verschillende redenen genoemd waarom hacken van geautomatiseerde werken nodig kan zijn.

Zo levert het aftappen van de ‘verbinding’ (de communicatie met andere geautomatiseerde werken via e-mail, twitter, skype, etc.) vaak niet de gewenste resultaten op, omdat daarbij de gegevens in veel gevallen zijn versleuteld. Daardoor kan het nodig zijn de ‘bron’ zelf af te tappen om gegevens te onderscheppen voordat ze worden versleuteld.

Daarnaast kan hacken nodig zijn om toegang te krijgen tot gegevens die zijn opgeslagen ‘in the cloud’, omdat het m.b.t. gegevens in de cloud (doordat bestanden daarin ‘versnipperd’ zijn opgeslagen) onmogelijk is de aanbieders van communicatiediensten te traceren aan wie een bevel tot medewerking kan worden gegeven.

Voorts is hacken een werkbaar alternatief in die gevallen waarin bijv. het plaatsen van een ‘bug’ (door zich fysiek toegang te verschaffen tot de locatie van het geautomatiseerde werk), observatie, of inbeslagneming van een gegevensdrager, etc. niet goed mogelijk of wenselijk is.

En ten slotte: er wordt steeds vaker gebruik gemaakt van (verschillende) draadloze netwerken (hotspots) zodat voor het aftappen van communicatie een tap moet worden geplaatst op alle netwerk- en dienstenaanbieders waarvan de verdachte mogelijk gebruik maakt. Dat is onwenselijk (met het oog op de proportionaliteit), zo niet onmogelijk.

Kortom: de oude wetgeving voldoet niet langer, waardoor hacken soms nodig kan zijn, omdat

-          Steeds vaker gebruik wordt gemaakt van versleuteling;

-          Steeds meer gebruik wordt gemaakt van (verschillende) netwerken (hotspots);

-          Steeds vaker de gegevens (versnipperd) worden opgeslagen in de cloud.

Ad 2    Het bevel om gegevens ontoegankelijk te maken.

Het huidige art. 125o Sv wordt aangevuld met art 125p Sv.

Art. 125o heeft betrekking op het ontoegankelijk maken van gegevens in het kader van een doorzoeking in een geautomatiseerd werk. Het voorgestelde art. 125p biedt daarnaast een expliciete wettelijke grondslag voor de bevoegdheid om van internetproviders te vorderen dat bepaalde gegevens ontoegankelijk worden gemaakt.

Tot nu toe werd deze bevoegdheid geacht impliciet besloten te liggen in art. 54a Sr (dat een vervolgingsuitsluitingsgrond bevat voor het geval de aanbieder van een communicatiedienst op bevel van het OM maatregelen neemt die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om bepaalde gegevens ontoegankelijk te maken).

De bevoegdheid van het nieuwe art. 125p vormt voorts een aanvulling op de zgn. Notice and Take Down-gedragscode (NTD), die door een groot aantal internetproviders op vrijwillige basis is ondertekend.

Zo kan bij verschil van mening over de vraag of bij ontoegankelijkmaking de vrijheid van meningsuiting in het geding is, de knoop worden doorgehakt op grond van het voorgestelde art. 125p Sv.

Als de internetprovider weigert te voldoen aan het bevel tot ontoegankelijk maken van gegevens, is hij strafbaar op grond van art. 184 Sr (niet voldoen aan een ambtelijk bevel.

Voor het bevel is een machtiging nodig van de Rechter-Commissaris, die daartoe wordt voorzien van alle relevante informatie.

Belanghebbenden hebben de mogelijkheid van beklag bij de raadkamer van de rechtbank (met de mogelijkheid van beroep in cassatie voor zowel de klager als de OvJ).

Het bevel tot ontoegankelijkmaking van gegevens moet worden gezien als een voorlopige maatregel. De rechter beslist uiteindelijk wat er met de ontoegankelijk gemaakte gegevens moet gebeuren. Voor zover het gegevens betreft met behulp waarvan een strafbaar feit is begaan, kan de rechter (in het kader van de einduitspraak; zie art. 354 Sv) bevelen dat de ontoegankelijk gemaakte gegevens worden vernietigd. Vgl. de onttrekking aan het verkeer van voorwerpen met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd.

Ad 3.   Het decryptiebevel aan de verdachte

Volgens het kabinet noopt het publieke belang van de bestrijding van bepaalde ernstige vormen van criminaliteit dat politie en justitie (linksom of rechtsom) toegang kunnen krijgen tot elektronische gegevens die door de verdachte zijn versleuteld of waarvan de sleutel/het wachtwoord (alleen) bij de verdachte bekend is.

Daartoe is het noodzakelijk om ook de verdachte een decryptiebevel te kunnen geven en de decryptie (ontsleuteling) vervolgens te kunnen afdwingen door middel van een voldoende afschrikwekkende sanctie.

Anderzijds betreft het een dermate ingrijpende bevoegdheid dat de toepassing daarvan wordt beperkt tot:

a) verdachten die een beroep of gewoonte maken van het bezit, de vervaardiging of verspreiding van kinderpornografie (art. 240b, lid 2, Sr);

b) verdachten van terroristische misdrijven.

Daarnaast zal deze bevoegdheid worden onderworpen aan een aantal andere voorwaarden en waarborgen, zoals:

-          Het decryptiebevel kan uitsluitend worden gegeven door de OvJ;

-          Het opsporingsbelang moet het dringend vorderen;

-          Het bevel kan uitsluitend worden gegeven na schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris;

-          Het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel vormen (ook) hier leidende beginselen: als kan worden volstaan met een onderzoek in het geautomatiseerd werk, moet daarvoor worden gekozen;

-          Voorafgaand aan het bevel moet de verdachten worden gehoord (een decryptiebevel wordt pas gegeven als de verdachte volhardt in zijn weigering om medewerking te verlenen);

-          Het bevel moet in schriftelijke vorm worden gedaan en uitvoering worden onderbouwd;

-          De verdachte moet een redelijke termijn worden geboden om aan het bevel te voldoen, rekening houdend met alle belangen (van bijv. de slachtoffers) en omstandigheden van het geval;

-          Alle bevindingen ter zake moeten worden vermeld in het proces-verbaal.

Belanghebbende (ook derden) kunnen zich beklagen over het decryptiebevel aan de verdachte.

Daarnaast kan de verdachte de rechtmatigheid van het decryptiebevel ter terechtzitting betwisten.

Het opzettelijk weigeren te voldoen aan een decryptiebevel wordt in een speciale strafbaarstelling (art. 184 Sr is dus niet van toepassing) strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van maximaal 3 jaar of een geldboete van de 4^e categorie.

Heikel punt blijft de vraag of een decryptiebevel niet te zeer op gespannen voet staat met het nemo tenetur-beginsel (het beginsel dat de verdachte niet mee hoeft te werken aan zijn eigen veroordeling).

Uit de jurisprudentie van het EHRM en van de HR blijkt dat het nemo tenetur-beginsel primair ziet op de verklaringsvrijheid van de verdachte, dat wil zeggen: het recht om te zwijgen.

Een verplichting tot het meewerken aan een DNA-onderzoek, een ademtest, een bloedonderzoek, etc., of een bevel tot uitlevering van voorwerpen of gegevens die al ergens voorhanden zijn of die al ergens zijn vastgelegd (en dus ‘niet van de wil van de verdachte afhankelijk zijn’) worden geacht niet in strijd te zijn met het nemo tenetur-beginsel.

Overigens is in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering de verdachte uitgesloten van allerlei bevelen tot uitlevering van voorwerpen of gegevens. Dat de Nederlandse wetgever – gezien de afweging van alle belangen die daarbij in het geding zijn – daarin niet helemaal consequent is, blijkt wel uit het feit dat het op grond van bepaalde bijzondere wetten wel mogelijk is de verdachte te verplichten tot uitlevering van voorwerpen of gegevens.

Hoe het ook zij, het nemo-teneturbeginsel lijkt in de jurisprudentie nog niet helemaal te zijn uitgekristalliseerd.

Vooralsnog lijkt – volgens het Kabinet – voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van een inbreuk op het nemo tenetur-beginsel van belang:

-          De aard en de mate van de dwang (i.c.: het dreigen met max. 3 jaar gevangenisstraf);

-          Het gewicht van het publieke belang (vgl. de ernstige delicten in verband waarmee het bevel mogelijk is);

-          De aanwezigheid van relevante waarborgen in de procedure (o.a. ter compensatie van de mate van dwang);

-          De manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt (vgl. de bewijsbaarheid van kinderpornobezit).

Daarnaast lijkt een rol te spelen in hoeverre de overheid kan aantonen dat het (versleutelde) materiaal ook daadwerkelijk bestaat (in die zin, dat het materiaal als zodanig ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’ bestaat). Voorts: in hoeverre de ‘sleutel’(wachtwoord) ergens is opgeslagen of genoteerd (dus eveneens ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’ bestaat) of alleen in het hoofd van de verdachte is opgeslagen.

In dat laatste geval draait het – zo lijkt het – om de vraag hoeveel intellectuele inspanning de verdachte moet verrichten om het wachtwoord te reproduceren en de gegevens te ontsleutelen. Als het bevel alleen kan worden opgevolgd op een manier die een ‘passieve of beperkt actieve medewerking’ te boven gaat, is er in de opvatting van het EHRM eerder sprake van het verkrijgen van materiaal ‘in weerwil van de verklaringsvrijheid van de verdachte’ dan dat er sprake zou zijn van materiaal ‘onafhankelijk van de wil van de verdachte’.

Samenvattend kan worden gesteld dat – gelet ook op de jurisprudentie in andere landen – de vraag of een decryptiebevel aan de verdachte verenigbaar is met het nemo tenetur-beginsel, niet a priori negatief wordt beantwoord (aldus het Kabinet), maar in de rechtspraak casuïstisch wordt beantwoord.

Dat impliceert dat de voorwaarden voor toepassing in de praktijk zorgvuldig dienen te worden afgewogen, waarbij ook hier het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel de leidende beginselen vormen, mede met het oog op art. 8 EVRM.

Ad 4.   ‘Heling’ van gegevens

Het voorgestelde art. 138c Sr bevat een zelfstandige strafbaarstelling van het (met een technisch hulpmiddel) wederrechtelijk ‘overnemen’ van niet-openbare gegevens die zijn opgeslagen in (of door middel van) een geautomatiseerd werk. Bijvoorbeeld door ‘verduistering’ door werknemers.

Daarnaast wordt in het voorgestelde art. 139f Sr strafbaar gesteld het ‘voorhanden hebben’en ‘het bekend maken’ van niet openbare gegevens die door middel van misdrijf (bijvoorbeeld ‘verduistering’ of een ander strafbaar feit) zijn verkregen.

Dit zou kunnen worden betiteld als ‘heling’ van gegevens

Ad 5.   Enkele andere aanpassingen

In art. 80sexies Sr (nieuw) zal het begrip ‘geautomatiseerd werk’ ruimer worden gedefinieerd.

Art. 125k Sv wordt aangevuld en aangepast aan de nieuwe bevoegdheden om een decryptiebevel te geven aan de verdachte. Art. 125k biedt in de toekomst de mogelijkheid om een dergelijk bevel ook te geven in het kader van (of na) een onderzoek in een geautomatiseerd werk.

Art. 125m, 125n en 125o Sv worden eveneens aangepast aan de nieuwe bevoegdheid om een decryptiebevel te richten tot de verdachte (het betreft regels over het informeren van betrokkenen zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, de vernietiging van de gegevens, het – zo nodig – ontoegankelijk maken van de gegevens, etc.).

Art. 126n,. 126u, 126na, 126ua, 126zh en 126zi Sv zullen op een enkel – maar niet onbelangrijk – punt worden aangevuld. In de toekomst zal de OvJ de bevoegdheid krijgen om aanbieders van een communicatiedienst mondeling te bevelen verkeers- en gebruikersgegevens te verstrekken (achteraf op schrift gesteld).

De artt. 125k, 125nh en 126uh Sv zullen worden aangevuld met het recht van belanghebbenden om zich te beklagen over een decryptiebevel. Tegen de beschikking op het klaagschrift staat voor de klager en de OvJ beroep in cassatie open (art. 552d lid 2 Sv).

Voorts wordt belanghebbenden de mogelijkheid geboden zich te beklagen over een bevel tot ontoegankelijk maken van gegevens (in de zin van art. 125p Sv), eveneens met een mogelijkheid van beroep in cassatie.

De actoren en fasen van het strafproces

De fasen in het (Nederlandse) strafproces in grote lijnen

a.         de opsporing van strafbare feiten

b.         de vervolging van de eventuele verdachte(n)

c.         de berechting en veroordeling van de eventuele dader(s)

d.         de tenuitvoerlegging (executie) van de opgelegde sancties

Ad a. De opsporing

Hoe

Aanleiding:

Er kunnen verschillende redenen en aanleidingen zijn om een opsporingsonderzoek te starten. De aanleiding kan een verdenking zijn dat er een strafbaar feit is gepleegd, maar dat hoeft niet altijd. Soms zijn aanwijzingen dat er een strafbaar feit is of zal worden gepleegd, voldoende en soms is zelfs dat niet nodig. Denk maar even aan verkeers- en alcoholcontroles. Ook die kunnen worden beschouwd als opsporing van strafbare feiten, omdat ze vallen onder de nieuwe definitie van het begrip ‘opsporing’ van art. 132a Sv. Uit die definitie blijkt dat het opsporingsbegrip is ontdaan van het verdenkingsvereiste, d.w.z. dat de verdenking geen onderdeel meer uitmaakt van de definitie van opsporing. De verdenking is echter wel een voorwaarde om bepaalde opsporingsbevoegdheden te mogen toepassen. Daarmee is het verdenkingsvereiste dus verhuisd van de definitiesfeer naar de waarborgsfeer.

Maar dat alles neemt niet weg dat er ook tegenwoordig nog in het gros van de gevallen pas wordt gestart met een opsporingsonderzoek als er een verdenking rijst dat er een strafbaar feit is gepleegd. Andersom wil dat echter niet zeggen dat elke verdenking tot een opsporingsonderzoek leidt. Het eventuele strafbare feit moet ook van dien aard zijn dat opsporing en vervolging in de rede ligt (opportuun is). Om het meteen maar even duidelijk te stellen: diefstal van een luciferstokje is een strafbaar feit in de zin van art. 310 Sr, maar geen opsporingsambtenaar zal het in zijn hoofd halen om de zaak ‘op te helderen’. Dat zal evident zijn.

Maar er zijn ook tal van grensgevallen. Voor de vraag of de opsporing en vervolging van bepaalde delicten wel of niet hoge prioriteit hebben, is er beleid nodig. Zo zal het ene jaar het accent (wat betreft de bulkzaken) wat meer liggen op bijvoorbeeld huiselijk geweld, spijbelen, fietsendiefstal, en zal het andere jaar wat meer aandacht worden besteed aan woninginbraken, geweld op straat, belastingontduiking, etc.

Daarnaast is het zo dat bepaalde delicten alleen worden opgehelderd en vervolgd als het slachtoffer een klacht heeft ingediend: de zogenaamde ‘klachtdelicten’ (art. 164 Sv). Een voorbeeld daarvan is belediging. Dat misdrijf wordt in de regel alleen vervolgd op klacht van degene tegen wie de belediging was gericht (art. 269 Sr).

Maar om geen verkeerde indruk te wekken moet worden benadrukt dat ernstige delicten (levensdelicten, zedendelicten) natuurlijk altijd hoog op de prioriteitenlijsten staan en ook geen klachtdelicten zijn, aangezien daarmee niet alleen de slachtoffers worden getroffen maar ook de rechtsorde in het algemeen ernstig wordt geschokt. Een reden dus om van overheidswege een krachtig signaal af te geven dat dergelijk gedrag niet wordt geduld, dus nog afgezien van het leed dat het directe slachtoffer is aangedaan. En zelfs een reden om voor het toepassen van bepaalde opsporingsbevoegdheden m.b.t. dergelijke ernstige delicten niet altijd te eisen dat er sprake is van een verdenking.

Wanneer rijst er nu een verdenking dat er een strafbaar feit is gepleegd. Dat is het geval als er bijvoorbeeld aangifte is gedaan, of na een verkeerscontrole waarbij blijkt dat de bestuurder heeft gedronken, of waarbij de auto ernstige gebreken vertoont, of waarbij toevallig drugs of een geweer in de kofferbak wordt gevonden. Daarnaast bij ontdekking op heterdaad, bijvoorbeeld door een politieagent die loopt te surveilleren. Maar ook na een anonieme tip op ‘Meld misdaad anoniem’. En ga zo maar door.

Het is dus een misverstand dat de politie alleen maar in actie komt als er aangifte is gedaan. Dat de politie daar meestal op aandringt, houdt verband met het feit dat een aangifte een bepaalde bewijskracht heeft, zodat strafvervolging ten minste enige kans maakt. Dus ook als er enkel melding wordt gemaakt van een misdrijf (terwijl de melding niet voldoet aan de eisen die aan een officiële aangifte worden gesteld) dient de politie in actie te komen, in ieder geval als het een ernstig delict betreft.

Actie:

Als er een verdenking is, kan er ook al tevens een verdachte zijn, maar dat hoeft niet. Als er een verdachte is, bestaat het opsporingsonderzoek meestal uit het ondervragen van de verdachte, onderzoek (aan de kleding of voorwerpen die de verdachte bij zich heeft) voor de vaststelling van zijn identiteit; eventueel onderzoek aan de kleding en aan en in het lichaam of het verrichten van andere handelingen in het belang van het onderzoek, zoals onderzoek naar schot-resten, vingerafdrukken nemen, een Oslo-confrontatie of geur-indentificatieproef, en noem maar op (art. 61a Sv).

Als er nog geen verdachte is, zal het onderzoek zich in de eerste plaats concentreren op het vinden van de dader of daders, maar daarnaast natuurlijk ook op de vraag hoe alles precies in zijn werk is gegaan, en op het vinden van bewijsmateriaal. Dat kan door (technisch of tactisch) rechercheren, zoals het veilig stellen van sporen, getuigen ondervragen, buurtonderzoek verrichten, foto’s van/op het PD (plaats delict) maken, etc., teneinde de dader op te sporen en de zaak ook overigens ‘op te helderen’.

Opsporingsambtenaren kunnen ten behoeve van hun opsporingstaak gebruik maken van allerlei opsporingsbevoegdheden en zelfs van bepaalde dwangmiddelen (zoals doorzoeking van de woning, inbeslagneming, etc.) mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Zoals het bestaan van een verdenking, of een vereiste machtiging of toestemming van een hogere functionaris. Dergelijke voorwaarden vormen de waarborgen dat de burgers niet te gemakkelijk worden lastig gevallen door overijverige overheidsfunctionarissen.

Andere ingrijpende (vrijheidsbeperkende en vrijheidsbenemende) ‘dwangmiddelen’ zijn: staande houden, aanhouden (arresteren), ophouden voor onderzoek (op het politiebureau, voor maximaal 6 (+ 9) uur), inverzekeringstelling (op het bureau, voor maximaal 2 x 3 dagen), bewaring (max. 14 dagen) en gevangenneming/houding (max. 90 dagen met verlenging onder bepaalde voorwaarden).

Voorts kunnen opsporingsambtenaren t.b.v. hun taken gebruik maken van bepaalde geweldsbevoegdheden (zoals het gebruik van een wapen) op grond van art. 7 Politiewet (nieuw) en de daarop gebaseerde ambtsinstructie. En daarnaast mogen ze personen uit veiligheidsoverwegingen fouilleren (de zgn. veiligheidsfouillering; zie art. 7 lid 3 Polw.), zelfs als de voorwaarden die normaalgesproken gelden (zoals aanhouding of staande houden), nog niet eens zijn vervuld.

Resultaten van het opsporingsonderzoek:

De opsporingsambtenaren dienen van hetgeen ze in het kader van de opsporing hebben verricht, alsmede van hun bevindingen, een proces verbaal op te maken (art. 152 Sv) en toe te sturen naar de OvJ (het OM) waarna de P-V’s in een dossier worden opgeborgen (tenminste als het OM ze voldoende relevant acht). Het OM beslist ook overigens wat er verder mee gebeurt.

Wie

Tot de opsporingsambtenaren worden gerekend:

-                      De officieren van justitie

-                      De reguliere politie (de ‘algemene opsporingsambtenaren’ van art. 141 Sv)

o   De reguliere politie staat, voor wat betreft de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, onder het gezag van het OM. In de praktijk is dat meestal een Officier van Justitie of een Hulpofficier van Justitie van het desbetreffende rechtsgebied (het zgn. arrondissementsparket). De Hulpofficier is eigenlijk een hoge politieambtenaar met de rang van ‘hulpofficier’.

o   De politie heeft voorts – naast de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde – taken op het gebied van de handhaving van de openbare orde en hulpverlening, en staat voor deze laatste twee taken onder het gezag van de burgemeester

o   Er is (sinds 1 januari 2015) één landelijk politiekorps met een landelijk eenheid (het voormalige KLPD) en enkele ondersteunende diensten en 11 regionale eenheden. De regionale eenheden komen territoriaal min of meer overeen met de elf arrondissementen van de nieuwe gerechtelijke kaart. Ze zijn verder onderverdeeld in territoriale onderdelen (ruim 40 districten en een kleine 170 ‘basisteams’).

-                      Naast de reguliere (politie)opsporingsambtenaren zijn er nog de Bijzondere Opsporingsdiensten (BOD’s). Dat zijn: de FIOD-ECD (van het ministerie van financiën), de SIOD (van het ministerie van SZW), de NVWA (van het ministerie van EZ en zijdelings: VWS) en de Inlichtingen en Opsporingsdienst (IOD) van het ministerie van I&M. Deze staan onder het gezag van het zgn. ‘Functionele parket’, eveneens een (landelijk) onderdeel van het OM.

-                      Voorts zijn er nog de (categorieën en individuele) ‘Buitengewone opsporingsambtenaren’ van art. 142 Sv (BOA’s). Zij hebben een beperkte opsporingstaak en beperkte opsporingsbevoegdheden. Het zijn vaak bestuursrechtelijke toezichthouders met enkele opsporingstaken. Bijvoorbeeld: controleurs openbaar vervoer, leerplichtambtenaren, etc.



Ad b. De vervolging

Hoe

Het Openbaar Ministerie (de desbetreffende (hoofd)officier van justitie) beslist op grond van de P-V’s van de opsporingsambtenaren en de andere stukken, of hij zal vervolgen – dat wil onder meer zeggen: de rechter in de zaak betrekken – of niet. 

De Officier van Justitie wordt wel Dominus Litis genoemd: de heer van het geding. Hij bepaalt wat er op de zitting wordt gebracht en waarover de rechters dus zullen moeten beraadslagen en beslissen. Dit recht om al dan niet te vervolgen vloeit voort uit het zgn. opportuniteitsbeginsel zoals wij dat in Nederland kennen. Dat gaat erg ver. De rechter is strikt gebonden aan de inhoud van de tenlastelegging. Dat wordt ook wel tirannie van de tenlastelegging genoemd. Wel zijn de scherpe kantjes daarvan in de loop van de tijd enigszins bijgeslepen. O.a. door de beklagregeling van art. 12 Sv, die belanghebbenden een mogelijkheid biedt om (met name) een beslissing om de verdachte niet te vervolgen, aan te vechten bij het gerechtshof.

Als het OM besluit niet (verder) te vervolgen, zal het de zaak seponeren. Daarbij kan het gaan om een technisch sepot of om een beleidssepot (dat laatste aan de hand van bepaalde criteria die daarvoor zijn opgesteld). In bepaalde gevallen moet het OM de verdachte expliciet op de hoogte brengen van zijn beslissing de verdachte wel of niet verder te vervolgen.

Het OM kan ook voorwaardelijk seponeren. Dat wil zeggen dat de verdachte niet verder wordt vervolgd mits hij voldoet aan bepaalde voorwaarden.

In het kader van het uitoefenen van hun taak, waartoe ook de opsporing van strafbare feiten behoort, zijn de leden van het OM eveneens bevoegd bepaalde opsporingsbevoegdheden uit te oefenen en dwangmiddelen toe te passen. Daarnaast hebben ze het gezag over de opsporingsambtenaren (hetgeen alleen in grote zaken betekent dat ze zich daadwerkelijk met de opsporing bemoeien) en zijn ze verantwoordelijk voor het dossier (wat is relevant en moet er in, wat kan er uit) en voor het verzamelen van bewijsmateriaal, het inschakelen en/of oproepen van getuigen en deskundigen, etc.

Er is een nieuwe wet (kortweg: de wet OM-afdoening) in werking getreden die het mogelijk maakt dat het OM, of namens het OM de politie of bepaalde bestuursorganen, bepaalde bagateldelicten buitengerechtelijk af doet. De verdachte kan daartegen in verzet gaan bij het OM (een soort beklagmogelijkheid). Als de verdachte in verzet gaat, wordt de zaak alsnog op de ‘normale’ manier aan de rechter voorgelegd, tenzij het OM besluit de strafbeschikking in te trekken of te wijzigen.

Deze OM-afdoening (de zgn. ‘strafbeschikking’) komt in de plaats van de transactie (schikking), waarmee ook het consensuele karakter van de transactie (grotendeels) verdwijnt. Deze buitengerechtelijke afdoening wordt ook ‘vervolging’ genoemd, zodat voor vervolging niet altijd meer is vereist dat er een rechter in de zaak wordt betrokken (zoals zo-even al bleek was dat tot nu toe de definitie van ‘vervolging’)

Wie

De leden van het OM behoren tot de rechtelijke macht. Ze worden ook wel de ‘staande magistratuur’ genoemd, omdat ze altijd staande de zaak bij de rechtbank voordragen en staande requireren (straf vorderen). De leden van het OM worden dus verondersteld zich ‘magistratelijk’ (neutraal, onpartijdig, onbevooroordeeld) op te stellen, dus zowel oog te hebben voor belastend als ontlastend bewijs, en zowel oog te hebben voor de belangen en de rechten van de verdachte als voor het belang van de samenleving om plegers van strafbare feiten te bestraffen. Die onpartijdigheid kan soms leiden tot een vordering tot vrijspraak omdat het OM bij nader inzien het bewijs bijvoorbeeld ontoereikend acht. Aan de andere kant moet de eis van onpartijdigheid met een korreltje zout worden genomen. Er zijn onder de leden van het OM echte crime-fighters bij wie de ‘magistratelijkheid’ ver te zoeken is.

Het OM is per rechtsgebied van een rechtbank (arrondissement) organisatorisch ondergebracht in een arrondissementsparket en voorheen per rechtsgebied van een gerechtshof (ressort) in een ressortparket. Tegenwoordig is er nog maar één landelijk ressortparket, met onderafdelingen per rechtsgebied van de gerechtshoven.

Leden van het OM van een arrondissementsparket heten Officieren van Justitie; en leden van het OM van het ressortparket heten Advocaten Generaal.

Er zijn binnen een parket verschillende rangen en specialismen.

Voorts worden de taken er i.h.a. ook ‘territoriaal’ verdeeld.

De parketten worden juridisch en administratief ondersteund door een secretariaat en stafmedewerkers, aan wie verschillende bevoegdheden mogen worden gemandateerd.

Voorts is er – zoals we al zagen – nog een (landelijk) ‘functioneel parket’, dat criminaliteit op het gebied van milieu, economie en fraude bestrijdt en dat de BOD’s op dat terrein aanstuurt (en er ook het gezag over uitoefent).

Daarnaast is er een ‘landelijk parket’ voor de regio-overschrijdende bestrijding en opsporing van (internationaal) georganiseerde misdaad.

Het OM wordt geleid door het ‘College van Procureurs Generaal’, een soort tussenlaag tussen de Minister van Justitie (die politiek verantwoordelijk is voor het OM) en de uitvoerende eenheden van het OM. Het college van P-G’s bepaalt het beleid van het OM. Het college van P-G’s vormt samen met zijn staf het zgn. ‘Parket Generaal’.

Het OM-beleid wordt vorm gegeven in aanwijzingen (beleidsregels omtrent de uitoefening van taken en bevoegdheden, bijvoorbeeld op het gebied van de opsporing) en richtlijnen (dwingende regels over bijv. strafbeschikkingen of eisen ter zitting: het puntensysteem van Bos-polaris).

Ad c. De berechting en veroordeling van de dader

Hoe

De rechtbank onderzoekt op de grondslag van de tenlastelegging (datgene waarvan de verdachte door het OM wordt beschuldigd) en naar aanleiding van hetgeen er op het onderzoek ter terechtzitting is voorgevallen, of het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard, en zo ja, of dat een ‘strafbaar feit’ oplevert (dus of het feit voldoet aan de delictsomschrijving die het OM op het oog heeft). Als dat het geval is, zal de rechtbank (mits er geen sprake is van een strafuitsluitingsgrond) de dader kunnen veroordelen en een sanctie opleggen. Daartegen kan de verdachte beroep instellen bij het gerechtshof en daarna eventueel nog beroep in cassatie bij de Hoge Raad.

Wie

De rechterlijke macht bestaat (sinds kort) uit:

11 rechtbanken. Deze bestrijken elk een rechtsgebied (arrondissement). Ze bestaan uit verschillende sectoren, waaronder de strafsector, die weer zijn onderverdeeld in verschillende meervoudige kamers (meerdere rechters) of enkelvoudige kamers (één rechter: een unus). Vgl.: de economische strafkamer, de politierechter (eenvoudige zaken waarvoor maximaal 1 jaar gevangenisstraf is geëist), de kinderrechter, etc. De sector kanton (de kantonrechter) berecht op strafrechtelijk gebied (globaal gesproken) alleen overtredingen.

De uitspraak van een rechtbank wordt ‘vonnis’ genoemd.

Er zijn 4 gerechtshoven, die globaal gesproken strafzaken in hoger beroep van rechtbankvonnissen behandelen (en voorts de beklagzaken van art. 12 Sv). Zij bestrijken eveneens een bepaald rechtsgebied, dat bestaat uit verschillende arrondissementen, en dat ‘ressort’ heet. De rechters van de hoven worden ‘raadsheren’ genoemd (ook de vrouwelijke rechters).

De hoven kennen eveneens verschillende sectoren – waaronder de strafsector – en tevens verschillende (enkelvoudige en meervoudige) kamers. Sommige hoven kennen, als enige, bepaalde bijzondere kamers. Vgl. de penitentiaire kamer en de militaire kamer van het Hof Arnhem.

Het Hof Arhem (onlangs samengegaan met het Hof Leeuwarden) is de hoogste instantie voor lichte verkeersdelicten die administratiefrechtelijk zijn afgedaan (WAHV).

De uitspraak van een hof wordt ‘arrest’ genoemd.

De Hoge raad.

De verdachte kan bij de HR beroep in cassatie instellen van een arrest van een hof (of soms van een vonnis van een rechtbank).

De HR oordeelt in dat geval niet over de feiten (dat wordt aan de rechtbanken en de hoven overgelaten: de zgn. ‘feitenrechters’). De HR houdt zich alleen bezig met de vraag of het recht op de juiste wijze is toegepast, en de einduitspraken van de feitenrechter niet onbegrijpelijk zijn, dat wil zeggen: toereikend zijn gemotiveerd en goed en op de juiste manier zijn onderbouwd.

Om een te groot aanbod van kansloze cassatieberoepen enigszins in te dammen, zijn er bepaalde drempels opgeworpen, zoals het vereiste van cassatieschrifturen en voorts de mogelijkheid van art. 81 en art. 80a RO: als het cassatieberoep bijvoorbeeld niet bijdraagt aan de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling, of onmogelijk tot cassatie (vernietiging) kan leiden, kan de HR het cassatieberoep zonder nadere onderbouwing verwerpen. De betrokkenen kunnen uit de ‘conclusie’ van de Procureur-Generaal of Advocaat-Generaal bij de HR (dat is een soort rechtsgeleerd advies aan de HR door genoemde functionarissen die deel uitmaken van de Hoge Raad) dan meestal wel afleiden waarom het cassatieberoep werd verworpen, want de HR heeft in dergelijke gevallen conform de conclusie beslist.

Als de HR een arrest/vonnis vernietigt (casseert), wordt de zaak teruggewezen naar hetzelfde hof of verwezen naar een ander hof, om opnieuw te worden berecht met in achtneming van de uitspraak van de HR. Soms doet de HR de zaak zelf ambtshalve af, bijvoorbeeld als er slechts één bepaalde uitspraak mogelijk is en de zaak dus niet opnieuw hoeft te worden voorgelegd aan de feitenrechter.

Bij hoge uitzondering zijn er naast de gewone rechtsmiddelen ‘hoger beroep’ en ‘beroep in cassatie’ nog buitengewone rechtsmiddelen mogelijk als een vonnis/arrest al onherroepelijk is geworden: ‘cassatie in het belang van de wet’ en een ‘verzoek tot herziening’. Ook daarover dient de HR dan een beslissing te nemen.

Binnen de rechterlijke macht bestaat er eveneens een streven om een zekere eenheid aan te brengen in het straftoemetingsbeleid (vgl. de richtlijnen van het OM). Daartoe wordt o.a. gebruik gemaakt van zgn. ‘oriëntatiepunten’ (van het LOVS, het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht) en de ‘Databank Consistente Straftoemeting’: dat betreft gevalsvergelijking m.b.t. ernstige delicten. Uit beide instrumenten kan worden afgeleid welke straf in vergelijkbare gevallen wordt opgelegd.

Er is een Raad voor de Rechtspraak (RvdR), die – evenals het college van P-G’s voor het OM – de schakel vormt tussen de Minister van Justitie en Rechterlijke Macht, zij het dat de rechterlijke macht – i.t.t. het OM – niet politiek kan worden gestuurd (onafhankelijk). De RvdR behartigt gemeenschappelijke belangen, zorgt voor speciale voorzieningen en aanwijzingen op het gebied van bedrijfsvoering, en is woordvoerder van de rechterlijke macht in het politieke en maatschappelijke debat over allerlei ontwikkelingen en nieuwe inzichten.

Ad d. De executie (tenuitvoerlegging) van de opgelegde sancties.

Binnenkort komt de uitvoering van de strafrechtelijke sancties in handen van de minister c.q. het ministerie van VenJ. Tot het zover is, is het OM daarvoor verantwooordelijk, daarbij terzijde gestaan door diverse functionarissen, instanties en organisaties. Zoals voor het incasseren van ‘boetes’: het Centraal Justitieel Incassobureau: het CJIB. Daarnaast de Dienst Justitiële Inrichtingen, de DJI, die is belast met het uitvoeren van vrijheidbenemende straffen en maatregelen namens het Ministerie van Justitie. Voorts is er nog de Raad voor de strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (de RSJ. Deze draagt er door middel van advies en rechtspraak toe bij dat de uitvoeringsorganen voldoende oog houden voor de beginselen van een goede bejegening, alsmede voor de rechtspositie van diegenen die in het kader van de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen – en de bescherming van jeugdigen – aan de verantwoordelijkheid van de overheid zijn toevertrouwd; daarnaast is de RSJ ‘beroepsrechter’ bij wie door gedetineerden beroep kan worden aangetekend tegen bepaalde beslissingen). Voorts kan nog worden gewezen op de commissies van toezicht, de beklagcommissies en de beroepscommissies (vgl. de RSJ) binnen de penitentiaire inrichtingen. En niet te vergeten de directeuren van de diverse inrichtingen. Verder zijn er nog tal van andere functionarissen, organisaties en instellingen die een rol vervullen in het kader van, of in het verlengde van de executie van straffen en maatregelen. Zoals de selectiefunctionarissen, de Centrale Voorziening Voorwaardelijke Invrijheidsstelling, de Raad voor de Kinderbescherming, de Reclassering, de (gezins-)voogdij-instellingen en de Jeugdreclassering, de Haltbureaus, de bureaus Slachtofferhulp, het Schadefonds Geweldsmisdrijven, etc., etc.

Kortom: in de praktijk heeft het OM slechts zijdelings bemoeienis met de feitelijke tenuitvoerlegging van sancties.

Overige actoren

n    De advocaat: staat de verdachte in verschillende fasen van het strafproces bij. Hij kan zelfs als gevolmachtigde optreden. Hij houdt in de gaten of alle waarborgen en de rechten van de verdachte voldoende in acht worden genomen. In bepaalde gevallen (en fasen) wordt een advocaat rechtens toegevoegd aan de verdachte, o.a. in het kader van een inverzekeringstelling.

n    Getuigen: moeten – indien ze niet verschoningsgerechtigd zijn – verschijnen als de rechter (de R-C of de zittingsrechter) ze doet oproepen. In het kader van het opsporingsonderzoek kunnen ze wel weigeren hun medewerking te verlenen.

n    Deskundigen: rapporteren over bepaalde vragen over complexe zaken die het OM, de verdediging of de rechters aan hen voorleggen.

n    Griffier: vervult de functie van secretaris van een gerecht (in feite zijn er verschillende rangen en taken). Notuleert hetgeen er op het OTT voorvalt, bereidt de zittingen voor en concipieert zelfs vonnissen.

n    Het slachtoffer: heeft tegenwoordig een wat betere positie in het strafproces dan voorheen. Bij voorkeur wordt voorafgaand aan een evt. strafproces getracht de dader te bewegen de schade die het slachtoffer heeft geleden, te vergoeden. Daarbij wordt i.h.a. bemiddeld door de politie. Als dat niet lukt, kan het slachtoffer zich als ‘benadeelde partij’ met een (eenvoudige) vordering tot schadevergoeding voegen in het strafproces (de dader kan dan worden veroordeeld tot het vergoeden van de schade en/of kan dan een schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd). Daarnaast wordt ook op andere terreinen serieus werk gemaakt van de belangen van het slachtoffer in het kader van het strafproces, zoals het recht om op de zitting zijn verhaal te doen (spreekrecht). Vgl. bijv. ook het schadefonds geweldsmisdrijven.

n    De verdachte: is degene jegens wie, op grond van concrete feiten en omstandigheden, een redelijk vermoeden bestaat dat hij eens strafbaar feit heeft gepleegd (art. 27 Sv). Als er sprake is van een verdachte, kunnen opsporingsambtenaren bepaalde bijzondere dwangmiddelen toepassen, zoals bijvoorbeeld de aanhouding bij (en soms buiten) heterdaad. Aan de andere kant gaan dan bepaalde rechten van de verdachte gelden, zoals het zwijgrecht (art. 29 Sv) en het recht om een advocaat in te schakelen. Zo heeft de verdachte tegenwoordig het recht om nog voor het eerste politieverhoor zijn advocaat te raadplegen.

Wet- en regelgeving

Het wetboek van strafrecht bevat het zgn. ‘materiële strafrecht’ (de delictsomschrijvingen en de strafbaarstellingen en allerlei algemene rechtsfiguren die daarmee in verband staan, zoals de ‘poging’ de ‘samenloopregels’, de deelnemingsvormen zoals ‘uitlokking’ etc).

In boek 1 zijn de algemene bepalingen opgenomen, die in beginsel ook voor de bijzondere strafwetten gelden, in boek 2 de misdrijven, en in boek 3 de overtredingen.

Daarnaast kent ons recht diverse bijzondere (straf)wetten, zoals de Opiumwet, de Wet wapens en munitie, de Wegenverkeerswet, de Wet op de economische delicten, en voorts tal van ordeningswetten.

Ook spelen in ons straf(proces)recht de rechtstreeks (en ook indirect) werkende bepalingen van verdragen een belangrijke rol, zoals het EVRM en het EU-verdrag.

In het strafprocesrecht, dat in hoofdlijnen is ondergebracht in het Wetboek van Strafvordering, wordt geregeld hoe het materiële strafrecht tot gelding kan worden gebracht en aan welke voorwaarden daarbij moet worden voldaan (bewijsrecht, zittingsvoorschriften, waarborgen, etc.). Ook wat betreft het strafprocesrecht geldt dat in bijzondere wetten (zoals de WED) afwijkende regels kunnen gelden, bijvoorbeeld wat betreft het uitoefenen van bevoegdheden en het toepassen van dwangmiddelen.

Het strafrecht en de media. Pub-college JFV Groningen d.d. 19-03-2013

Nico Kwakman

1.      Inleiding

Dames en heren. Mij is gevraagd voor u een pub-college te verzorgen van ongeveer een uur, en (gezien het tijdstip en de ambiance van dit gezellige café) het liefst over een luchtig onderwerp. Nu vind ik persoonlijk een uur wat aan de lange kant, niet zozeer voor mezelf – want ik schrijf rustig een uurtje vol – maar voor u als toehoorders. Ik hoop dan ook dat ik het onderwerp voor u luchtig genoeg heb gehouden om het te kunnen volhouden tot aan het slot van mijn betoog. Want daar zal ik een (voor sommigen van u) wellicht wat verrassende draai geven aan mijn verhaal, en u een aantal prangende of op zijn minst prikkelende vragen voorleggen.

Dat laatste houdt verband – dat zal u misschien wat verbazen – met het feit dat ik twijfel.

Ik zal u straks vertellen waarom ik twijfel, maar ik kan u nu alvast verklappen dat het te maken heeft met de verschillende manieren waarop we tegen het recht, en tegen het strafrecht in het bijzonder, kunnen aankijken.

U weet uit eigen ervaring dat de mens is opgezadeld met enerzijds een analytisch vermogen en anderzijds het vermogen om emoties te voelen en daar ook naar te handelen. Ons analytisch vermogen huist wat meer in onze linker hersenhelft, onze emoties huizen wat meer in onze rechter hersenhelft, zo wordt algemeen aangenomen.

Wij hebben zelfs de pech dat we als één van de weinige soorten op aarde – en wellicht wel als enige soort – beschikken over het vermogen om onze eigen beweegredenen, impulsen, en onze hele manier van leven te verklaren en wetenschappelijk te duiden. We zijn daarmee als het ware gedoemd af en toe naar onszelf te kijken met de ogen van een buitenstaander, van een observant. En dat doen we grofweg op twee verschillende manieren:

van binnenuit

en

van buitenaf.

Anders gezegd:

Vanuit onze eigen beleving – vanuit ons instinct zou je kunnen zeggen – dus vanuit (wat je zou kunnen noemen) de ‘belevingsmodus’

en

Vanuit een soort metavisie, vanuit een helikopter-view, dus vanuit (wat je zou kunnen noemen) de ‘metavisie-modus’.

Deze beide manieren van naar onszelf kijken vloeien natuurlijk naadloos in elkaar over, maar met het oog op de vragen die ik straks aan u wil voorleggen, is het van belang ze even apart te behandelen. 

Om het verschil te illustreren tussen een zelfanalyse van onszelf - als menselijke soort - vanuit de ‘belevingsmodus’ versus een zelfanalyse vanuit de ‘metavisie-modus’, wil ik u wijzen op iets wat u allemaal ongetwijfeld wel eens aan den lijve hebt ervaren: de liefde.

De meesten van u weten uit eigen ervaring wel ongeveer wat ‘liefde’ of  ‘verliefdheid’ inhoudt en wat het met je kan doen. Liefde speelt een zo belangrijke rol in onze belevingswereld, dat het een dankbaar onderwerp vormt voor bijvoorbeeld literatuur, muziek en andere kunstuitingen. Kortom: de liefde behoort tot de belangrijkste dingen in ons leven die ons kunnen raken en die ons bezig houden, van binnenuit, vanuit onze beleving.

De meesten van u weten ook wel dat de liefde daarnaast een fysieke component heeft. En dan heb ik het niet over allerlei fysieke uitingen waarin liefde vaak uitmondt, maar over de fysieke oorsprong van liefde. Want liefde heeft een fysieke functie. Zij staat – kort gezegd – in het teken van het voortbestaan van de mens. In onze hersenen spelen zich allerlei heel ingewikkelde en belangrijke (maar in onze beleving heel triviale) fysieke processen af om dat doel te verwezenlijken.

Nu zullen er weinige van u zijn die het in hun hoofd halen om (anders dan voor de grap) hun eigen verliefdheid en de verliefdheid van hun partner kapot te analyseren door er op te wijzen dat we eigenlijk maar een willoos werktuig zijn van deze fysieke processen in onze hersenen en in onze genen, dus van onze collectieve opdracht om ons voort te planten. Dat laatste kan vanuit de meta-visie-modus hooguit ter verdediging worden opgevoerd door notoire ontrouwe en overspelige echtgenoten of andere soorten partners (immers, de man zou – om maar eens een cliché te gebruiken – van nature een jager zijn die er op uit is zijn genen zo breed mogelijk te verspreiden, en de vrouw zou van nature gebaat zijn met een trouwe partner die bereid is haar en haar kinderen te beschermen, terwijl zij er – eveneens van nature – niet vies van zou zijn het met andere mannen aan te leggen om zich te verzekeren van een zo sterk mogelijk nageslacht, en om de risico’s te spreiden).

Maar vanuit de belevingsmodus hoef je daar echt niet mee aan te komen om je partner ervan te overtuigen dat er niets mis is met ontrouw en overspel, omdat die op de keper beschouwd een hoger doel zouden dienen.

Iets vergelijkbaars geldt ook voor het recht, en meer bijzonder voor het strafrecht. Ik zal daar zo nog wat dieper op in gaan, en ik zal daarbij – als gezegd – een aantal vragen opwerpen zonder te proberen daar een eenduidig antwoord op te geven. Het enige wat ik u dus straks kan bieden, is mijn twijfel, die alles te maken heeft met deze spanningsverhouding tussen de kijk op het strafrecht van binnenuit, respectievelijk de kijk op het strafrecht van buitenaf.

Ik begin met het bespreken van het strafrecht zoals dat zich aan ons voordoet. Dus vanuit de belevingsmodus, van binnenuit.

2.      De belevingsmodus en de media

Ik vertel u niets nieuws als ik u zeg dat de media in dat verband – d.w.z. in het licht van de kijk op het strafrecht vanuit de belevingsmodus – tegenwoordig een zeer belangrijke en soms zelfs doorslaggevende rol spelen. In die zin zou je, naast ‘mediacratie’ (die in de ogen van sommigen in de plaats zou zijn gekomen van de traditionele democratie), ook kunnen spreken van mediastitie. Ik hoef u niet uit te leggen waaraan dat appelleert.

Ik zal eerst een aantal voorbeelden bespreken van gevallen die zich via de media aan het grote publiek hebben aangediend.

Daarna zal ik kort ingaan op de belangrijkste functies van het strafrecht.

In dat verband zal ik de vraag opwerpen of we het strafrecht wellicht niet beter moeten afstemmen op de belangrijke rol die de media spelen in de belevingsmodus van het strafrecht. Of dat we als juristen het strafrecht juist beter moeten beveiligen tegen de risico’s die met die belangrijke rol van de media gepaard kunnen gaan, door daar als juristen (rechters, openbaar ministerie, advocatuur, rechtswetenschappers) wat meer tegenwicht tegen te bieden. Of is er wellicht een tussenweg mogelijk: wel begrip hebben voor de collectieve emoties die gepaard kunnen gaan met bepaalde delicten die in de media breed worden uitgemeten, en ook niet blind zijn voor eigentijdse opvattingen en inzichten, maar tegelijkertijd: voet bij stuk houden wat betreft de kernwaarden en uitgangspunten van het strafrecht en deze uitdragen en blijven omarmen, koesteren en verdedigen tegen de waan van de dag.

Ik leg deze vraag alvast maar in uw midden.

Voordat ik een aantal voorbeelden met u bespreek, wil ik vooraf benadrukken dat het mij er niet om te doen is de media ‘de maat te nemen’. In veel gevallen geschiedt de berichtgeving in de media op een heel integere wijze en wordt geprobeerd de zaak van alle kanten te bekijken en te belichten; bijvoorbeeld door deskundigen uit te nodigen om hen te laten uitleggen wat er precies aan de hand is, en hoe je de gebeurtenissen moet duiden. Daar kan aan worden toegevoegd dat  de persvrijheid een groot goed is. Dat kan weliswaar leiden tot uitwassen (zoals in Engeland wel bleek) maar dat mag nooit een reden zijn om de pers aan banden te leggen. Zelfregulering (om de eigen geloofwaardigheid te waarborgen) kan zo nodig voldoende soelaas bieden.

Het gaat mij dus niet om media-bashen, maar om aan te tonen dat de media een enorme impact kunnen hebben op de belevingsmodus.

Het eerste voorbeeld betreft de zaak Marianne Vaatstra. Ik hoef u, denk ik, niet uit te leggen wat zich in die zaak allemaal heeft afgespeeld. Ik werp slechts vragen op.

Het is tegenwoordig schering en inslag om als verslaggever niet alleen deskundigen, maar vooral ook kijkers en luisteraars naar hun mening te vragen over bepaalde gebeurtenissen – of zelfs met polls te werken – waarbij enige kennis van zaken eerder als een aardige en soms lastige bijkomstigheid wordt beschouwd dan als noodzakelijke voorwaarde. Destijds is dat ook gebeurd. Mede aan de hand van (of met een verwijzing naar) enkele interviews met een aantal dorpsgenoten van Marianne Vaatstra, is in de media vervolgens de suggestie gewekt dat de wijze waarop het meisje om het leven is gebracht, duidt op een niet-westerse aanpak: haar hals was doorgesneden. Gevolg was, dat bij de bewoners van Zwaagwesteinde het idee postvatte dat de dader moest worden gezocht in het Asielzoekerscentrum in de buurt. En het scheelde maar een haar of het AZC was bestormd. De desbetreffende asielzoekers waren het op een gegeven moment zo zat, dat ze spontaan aanboden hun DNA af te staan. Het OM is daar niet op ingegaan. Terecht? Niet terecht? Er is wel iets voor te zeggen om te proberen alle geruchten en vooroordelen voor eens en voor altijd de kop in te drukken. Maar kennelijk wilde het OM zich niet de wet laten voorschrijven door de vooroordelen die mede via de media in het leven waren geroepen. Ook daar is iets voor te zeggen.

Overigens is het tegenwoordig wel – wettelijk en technisch – mogelijk om aan de hand van gevonden DNA-sporen de bio-geografische afstamming van de mogelijke dader vast te stellen. In dit geval bleken er op grond daarvan geen aanwijzingen te zijn die wezen in de richting van het AZC.

Een tweede vraag is, of – nu gebleken is dat een verwantschapsonderzoek, en meer algemeen een DNA-onderzoek, een zeer efficiënt middel kan zijn – dat middel niet veel vaker en sneller zou moeten worden ingezet. De vraag – die in de media rond zoemde, nadat het verwantschapsonderzoek een match had opgeleverd – was zelfs of er niet iets voor te zeggen zou zijn iedereen te verplichten DNA-materiaal af te staan om ernstige strafzaken sneller te kunnen oplossen (nog even afgezien van de vraag of dat technisch en financieel mogelijk zou zijn). Ik gooi het maar even in het midden om te illustreren dat bepaalde ideeën die sluimeren in zekere kringen, door de media zo kunnen worden uitvergroot dat de kans dat ze wortel gaan schieten bepaald niet denkbeeldig is. Dat wordt niet primair ingegeven door rationele afwegingen, maar in eerste instantie door sterk emotioneel gekleurde overwegingen die verband houden met de collectieve walging die de Vaatstra-zaak in het hele land heeft opgeroepen. Is daar dan iets mis mee? Dat weet ik niet. Ik constateer alleen. Ik duid op bepaalde processen die op gang kunnen komen vanuit de belevingsmodus, processen die vooral emotionele, normatieve en/of politieke componenten hebben.

Een tweede voorbeeld, of liever gezegd serie voorbeelden, heeft betrekking op noodweer en noodweerexces.

Iedereen kan zich wellicht nog herinneren dat keeper Esteban werd belaagd door een malloot die het veld op kwam stormen. Nadat Esteban de man had afgeweerd, bleef hij maar doorgaan met op de man in te trappen en te slaan. Hier was overduidelijk geen sprake meer van noodweer. En je kunt je zelfs afvragen of hier sprake was van extensief noodweerexces in de tweede graad (in de lijn van de HR-uitspraak Ruzie te Loon op Zand). Het had veel meer weg van een aframmeling, een vorm van eigenrichting: ‘Ik zal je wel eens even een lesje leren, zodat je het nooit weer doet’.

Maar in de ogen van het grote publiek – afgaande op de reacties in de media – stond Esteban in zijn recht. Ook het OM heeft het niet opportuun gevonden om hem te vervolgen.

De vraag die ik hier wil opwerpen, is: moeten we het recht om een beroep te doen op noodweer of noodweerexces, gelet op de vox populi (de stem van het volk), niet wat meer oprekken? Moet het recht op dit punt niet beter worden afgestemd op wat er – bezien vanuit onze collectieve belevingsmodus – in de samenleving leeft? Zodat een beroep op noodweer bijvoorbeeld ook kan worden ingeroepen als de verdediging niet echt noodzakelijk was, en een beroep op psychische overmacht ook geen kans maakt, maar we de reactie van het slachtoffer zouden willen vergoelijken met een beroep op diens hevige gemoedsbeweging die door de aanrander zelf is veroorzaakt? Ook al heeft dat meer weg van een wraakactie dan van een verdediging van eigen of andermans lijf eerbaarheid of goed? Of moeten we daar juist beslist niet aan beginnen? (Ik roep daarbij nog maar eens de actie van Prins Bernhard in herinnering, die de boete betaalde van enkele winkelbedienden die een winkeldief wat te hardhandig hadden aangepakt nadat ze hem om diens vlucht hadden overmeesterd).

In het verlengde hiervan wijs op nog een paar andere voorbeelden: zoals de zaak van die inbreker die in het Frans Otten stadion in Amsterdam Zuid werd overlopen door een paar medewerkers van het stadion, en die hem zo stevig in een nekklem namen dat de man daardoor in coma raakte. De mannen werden vervolgd (één zelfs voor poging doodslag, omdat er sterke aanwijzingen waren dat hij de man door de nekklem had willen verwurgen). Maar de bewindslieden van het Ministerie van Veiligheid en Justitie brachten de gemoederen tot bedaren door – alweer: mede via de pers – te benadrukken dat mensen zich in eigen huis of bedrijf moeten kunnen verdedigen tegen overvallers of inbrekers (hetgeen nogal wat reacties heeft opgeleverd in het parlement).

In een vergelijkbare zaak had een echtpaar in Diessen een vogeltjesdief gesnapt die bezig was kostbare vogels uit hun volière te stelen. De man in kwestie overleefde de vechtpartij die daarop volgde, niet. Waarop staatssecretaris Teeven in een antwoord op vragen van de media benadrukte dat dat nu eenmaal het bedrijfsrisico van de inbreker is.

Hij heeft natuurlijk gelijk, maar is het ook verstandig om als bewindsman zulke uitspraken te doen in de media? Misschien niet, misschien wel. Maar hij haakt daarmee wel aan bij de ‘belevingsmodus’ van het gros van de Nederlanders. Het effect is in ieder geval dat er weer iets in de week wordt gelegd dat op den duur wellicht kan leiden tot het verder oprekken van het begrip noodweer en noodweerexces. Is daar iets mis mee? Ik heb daar wel ideeën over, maar dat is nu niet aan de orde. Ik wil hier slechts – zonder daar een positief of negatief oordeel over uit te spreken – illustreren hoe de ‘belevingsmodus’ waar we het hier steeds over hebben, bepaalde mechanismen op gang kan brengen die primair worden gevoed door emoties, met als uitkomst een bepaalde draai aan de rechtsontwikkeling.

Dan nu een heel ander voorbeeld:

Het drama in Wildervank, waarbij een automobilist, die met gepaste snelheid over een gebogen bruggetjes reed, twee meisjes die aan de andere kant van de brug op de grond zaten te spelen, over het hoofd had gezien. Ze overleefden de aanrijding niet.

In de media werd nog net niet gesproken van moord en doodslag (behalve in één geval, meen ik), maar de veroordeling van de man, en een forse gevangenisstraf, leken in de ogen van velen nog maar een kwestie van formaliteiten te zijn.

Uiteindelijk kon de voor veroordeling vereiste ‘verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid’ (en dus de vereiste culpa lata, zoals dat heet) niet worden bewezen, zodat de automobilist moest worden vrijgesproken. Sommige verslaggevers hadden het er – weet ik uit eigen ervaring – maar wat moeilijk mee.

Een ander voorval dat op ons netvlies staat gebrand, is de grove openlijke geweldpleging in Eindhoven (en later trouwens nog eens in Oosterhout), die op bewakingscamera’s was opgenomen. We hebben het allemaal met eigen ogen kunnen zien. Het OM verspreidde de opname via de media met het verzoek om de namen van de daders door te geven als men ze herkende. De collectieve walging die de beelden opriepen, leidde echter tot zulke buitenproportionele reacties in de social media, dat het OM zich genoodzaakt zag de burgers op te roepen zich niet te laten verleiden tot eigenrichting, vooral toen een willekeurige persoon, die niets met het hele voorval te maken had gehad, werd lastig gevallen omdat zijn naam, die toevallig overeenkwam met de naam van één van de mogelijke daders, circuleerde op Facebook.

Ook dit voorval roept een aantal vragen op. In de eerste plaats: tot hoever mag je gaan met het vrijgeven van opnames van bewakingscamera’s – en in de toekomst wellicht ook geluidsopnames van de stem van de verdachte – met als doel een bepaalde zaak op te helderen (zoals bijvoorbeeld geregeld gebeurt in het programma ‘opsporing verzocht’). Zo zijn er vandaag weer gruwelijke foto’s getoond van – in dit geval – een mishandelde man in Hoogerheide: ‘of eventuele getuigen zich toch vooral wilden melden’. De man was tijdens een roofoverval in zijn woning in zijn gezicht geslagen met een koevoet.

Anderzijds: moeten er eigenlijk niet op veel meer plekken camera’s worden geplaatst, of moeten we zelfs veel meer gaan werken met drones die zijn uitgerust met camera’s, om de daders van dergelijke geweldsdelicten en andere delicten gemakkelijker te kunnen opsporen en in de kraag te vatten? Kortom: rechtvaardigt het risico dat dergelijke ernstige delicten kunnen plaatsvinden in bijvoorbeeld uitgaanscentra, dat de privacy van burgers, waaronder ook de verdachte, ondergeschikt moet worden gemaakt aan het ophelderen van deze feiten? Het antwoord dat verreweg het grootste deel van de bevolking zou geven op deze vraag, laat zich (na het zien van deze beelden) raden.

Kortom: hoever moet je gaan met prijsgeven van beeldmateriaal om burgers in te schakelen in het strafproces. Moet daarbij op voorhand al rekening worden gehouden met de massa-hysterie die daarmee gepaard kan gaan, met alle mogelijke gevolgen van dien (zoals in deze zaak wel bleek). Wat betreft de mogelijke gevolgen van massahysterie roep ik de zaak MarianneVaatstra nog maar even in herinnering, maar vooral ook Project X in Haren. Daar is maar al te duidelijk geworden waartoe berichten in de media, en tegenwoordig vooral ook de social media, kunnen leiden. Uit de massapsychologie en uit de sociologie is al lang bekend dat zelfs de meest eerzame burgers zich soms laten meezuigen in een massapsychose, en zich achteraf verbaasd afvragen hoe ze zich zo hebben kunnen laten meeslepen. Op de vraag wat hen precies dreef, moeten ze dan ook antwoorden: ‘Ik heb geen idee’.

Vanuit de belevingsmodus zal het gros van de Nederlanders daar geen genoegen mee nemen.

Terug naar de vraag: is het verstandig om burgers in te schakelen in het strafproces, bijvoorbeeld door het tonen van videobeelden? Op zich lijkt daar niets op tegen, mits maar (op voorhand al) voldoende rekening wordt gehouden met wat berichten in de media, en vooral ook op social media, met mensen kunnen doen.

Nog een voorbeeld: de Amsterdamse zedenzaak.

Robert M. was natuurlijk al lang publiekelijk veroordeeld, nog voordat hij überhaupt een stap in de rechtbank had gezet. Niet in de laatste plaats op grond van de informatie die door de media wereldkundig was gemaakt en in praatprogramma’s was besproken en becommentarieerd. Ook hier geldt: waar rook is, is vuur. En hier was sprake van wel heel erg veel rook. En als het allemaal klopte wat de media over hem wisten te melden (hetgeen – gelukkig zou je bijna zeggen – ook het geval bleek te zijn) dan hadden we in de ogen van de samenleving inderdaad te maken met een monster.

Toch verdient ook iemand als Robert M. een advocaat om zijn belangen te behartigen en hem te verdedigen. Daar is overigens niet iedereen van overtuigd, getuige de grote hoeveelheid hate-mails die het kantoor Anker en Anker over zich uitgestort kreeg. Ook Willem Anker en Tjalling van der Goot hebben zich als het ware een publiekelijke veroordeling moeten laten welgevallen.

In dit verband dringt zich nog een andere interessante vraag op: hoever mag een raadsman gaan om de belangen van zijn cliënt te behartigen. Anders gezegd: mag een advocaat met het oog op de belangen van zijn cliënt zo nodig – binnen de grenzen van wet- en regelgeving – zand in de machine strooien om zo de rechtsgang te frustreren of tijd te rekken? Of moet de raadsman deels ook worden gezien als ‘officer of the court’ en moet hij als zodanig ook zijn verantwoordelijkheid nemen?

In bepaalde opzichten is de raadsman trouwens per definitie ‘officer of the court’. Immers, de verdachte heeft recht op tegenspraak. Dat recht op tegenspraak staat uiteindelijk ten dienste van de materiële waarheidsvinding. Dat laat onverlet dat aan het recht op tegenspraak wel allerlei eisen worden gesteld. Het verweer dat de raadsman voert namens zijn cliënt, moet immers in het algemeen feitelijk en juridisch deugdelijk zijn onderbouwd, wil de rechter het de moeite waard vinden er serieus werk van te maken (denk – voor de specialisten onder u – in dit verband maar eens aan bijvoorbeeld art. 359-2-2e zin en art. 359a Sv). Als de advocaat zijn werk goed doet, neemt dat het OM en de rechter een hoop werk uit handen wat betreft de materiële waarheidsvinding. Zo bezien zou je de advocaat dus nog wel kunnen beschouwen als officer of the court.

Maar wat te denken van het advies dat veel advocaten hun cliënten tegenwoordig geven: weiger een persoonlijkheidsonderzoek door het Pieter Baancentrum (het NIFP), want dan kunnen ze je – in de meeste gevallen – geen tbs met dwangverpleging opleggen en loop je ook niet het gevaar in de long stay terecht te komen.

Is ook dat aanvaardbaar? Mag de bijstand door de advocaat zo ver gaan dat daarmee mogelijk een korte-termijndoel wordt gediend, maar de samenleving wel blijft zitten met een dader die – nadat hij een eventuele gevangenisstraf heeft uitgezeten – zeer recidivegevaarlijk is en blijft omdat hij geen therapie heeft willen ondergaan?

Robert M. heeft zich wel laten onderzoeken en is gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar verklaard. Hij is in eerste instantie veroordeeld tot 18 jaar cel en tbs met dwangverpleging.

Zijn advocaten hebben nog geprobeerd strafvermindering te krijgen vanwege de enorme media-aandacht die de zaak heeft gekregen (en vanwege de publiekelijke blaming en shaming, en de daarmee gepaard gaande ‘demonisering’ van de verdachte, die er bij hem danig heeft ingehakt). Maar volgens de rechtbank valt dat alles in het niet bij de afschuw die de Robert M. heeft gewekt met de schokkende misdrijven die hij heeft gepleegd.

Hij is nu in hoger beroep gegaan, waar hij – zoals u wellicht weet – alweer spijt van had. Althans dat heeft hij in een opwelling gezegd. Zijn raadsman heeft dat echter snel weer hersteld.

Rest mij nog over deze zaak nog te vertellen dat de ouders van de slachtoffertjes ten tijde van de behandeling van de zaak in eerste instantie nog geen wettelijk spreekrecht hadden. Ook een eerdere uitspraak van HR ter zake bood geen openingen. Desondanks werd de ouders van de slachtoffertjes het spreekrecht toegekend door de rechtbank. Dat was dus niet in overeenstemming met het geldend recht, maar in het licht van de belevingsmodus wel geheel in lijn met de opvattingen daaromtrent van het overgrote deel van de bevolking.

Aangenomen mag worden dat de rechtbank zich in dit geval kon voegen naar de ‘communis opinio’ in de samenleving door de wet ‘anticiperend’ uit te leggen. Want kort daarna is het ook wettelijk mogelijk geworden ouders van slachtoffertjes in bepaalde gevallen spreekrecht te geven. Daarmee kon worden voorkomen dat de rechtbank de schijn wekte zich de wet te laten voorschrijven door de vox populi, in plaats van zelf de juridische buitengrenzen in acht te nemen.

Wat betreft de rol van de advocaat in strafzaken nog een laatste voorbeeld:

Het drama in Almere, waarbij de grensrechter Richard Nieuwenhuizen het slachtoffer werd van een – naar wordt aangenomen – fatale mishandeling. En ik zeg niet voor niets ‘naar wordt aangenomen’.

In de publieke opinie is het oordeel al geveld: moord en doodslag. Maar de verdachten hebben ook hier niet voor niets recht op een advocaat. Wat men vergeet, maar de advocaat natuurlijk niet, is dat het nog maar helemaal de vraag is of het causale verband tussen de mishandeling en de uiteindelijke dood van de grensrechter kan worden vastgesteld. En voorts, dat met behulp van getuigen en deskundigen nog precies moet worden vastgesteld wie welk aandeel heeft gehad in het delict.

Ook in deze zaak rijzen enkele vragen.

Maakt het in dergelijke zaken eigenlijk nog wel verschil of het causale verband wel of niet kan worden vastgesteld? Stel dat – evenals in de Groninger HIV-zaak – niet kan worden aangetoond dat is voldaan aan de ondergrens van het strafrechtelijke relevante causale verband (d.w.z. het conditio sine qua non-vereiste)? Zodat moet worden volstaan met een veroordeling ‘poging doodslag’ of ‘poging zware mishandeling’? Valt er dan mee te leven dat de daders daarmee ‘wegkomen’?

Ook hier laat het antwoord van het gros van de bevolking – in het licht van de ‘belevingsmodus’ – zich raden.

Moeten we wellicht (in de lijn van het drama van Wildervank met de twee doodgereden meisjes, maar dan in omgekeerde zin) het accent inderdaad niet veel meer leggen op de verwijtbare houding of intentie van de verdachte (als voorwaarde voor strafbaarheid) in plaats van op de min of meer toevallige gevolgen van de strafbare handeling? Moeten we daartoe het materiële strafrecht niet aanpassen in die zin, dat niet de gevolgen, maar de gevaarlijke intentie of onvoorzichtigheid van de dader doorslaggevend is voor de strafmaat? Of mogen ook de gevolgen daarvoor een factor van betekenis zijn en blijven, en komt de strafbare intentie al voldoende tot uitdrukking in een veroordeling tot de pogingsvariant van het delict (als het causale verband tussen de strafbare gedraging en het gevolg niet onomstotelijk kan worden aangetoond)? Immers, ook met de pogingsvariant kan de dader gevoelig strafrechtelijk worden afgestraft. De maximum gevangenisstraf is maar een derde lager dan de maximum gevangenisstraf waarmee het gronddelict wordt bedreigd. De rechter heeft dus, wat betreft de strafmaat, veel speelruimte. De feitelijk op te leggen straf kan aardig in de buurt komen van de straf die de rechter wellicht feitelijk had opgelegd als hij de dader had veroordeeld voor het gronddelict.

Kortom: moet het strafrechtelijk stelsel zich (ook hier weer) iets gelegen laten liggen aan het (door de media gevoede) standpunt van de vox populi? Dat wil zeggen dat in dergelijke gevallen de daders niet weg zouden mogen komen met een veroordeling voor de pogingsvariant, zodat aanpassingen in het materiële strafrecht nodig zouden zijn? Of moet het strafrechtelijk apparaat voet bij stuk houden en moet het stelsel blijven zoals het is, omdat we juridisch gezien heel goed uit de voeten kunnen met de pogingsvariant?

Een andere kwestie in deze zaak is, waarom de verdachten zo lang in voorarrest worden gehouden. Normaal gesproken wordt de voorlopige hechtenis van jeugdige verdachten voorwaardelijk geschorst of mogen jeugdige verdachten hun voorarrest ondergaan in elke daartoe geschikte plaats (zelfs in de ouderlijke woning).

Eén van de redenen om in dit geval de verdachten toch nog langer vast te houden, zou zijn dat men het risico niet wil lopen dat de jongens iets overkomt. Als dat zo is (en dat zal trouwens nooit hardop worden gezegd) is dat op zich wel een verstandige beslissing. Het is alleen de vraag of dit niet opnieuw illustreert dat het strafrecht er niet aan ontkomt terdege rekening te houden met mogelijke uitwassen van (al dan niet door de media gevoede) massa-hysterie. Of wat aardiger geformuleerd: met de emoties (en dus de belevingsmodus) van in ieder geval een deel van de bevolking.

Deze voorbeelden kunnen nog worden aangevuld met tal van andere voorbeelden die op het collectieve netvlies gebrand staan. Zoals de zaak Tristan van der V. in Alphen aan de Rijn. Of bijvoorbeeld de aanslag op Koninginnedag een paar jaar geleden. En ga zo maar door.

Maar ik wil het hier bij laten en zal nu eerst, als kort intermezzo en als opmaat naar een ‘kijk op het strafrecht’ vanuit een meta-visiemodus, enkele van de meest kenmerkende uitgangspunten en functies van het strafrecht en het strafprocesrecht met u bespreken.

Daarna volgt een voorbeeld van een beschouwing van het strafrecht, en de belangrijkste uitgangspunten die daaraan ten grondslag liggen, vanuit de ‘meta-visie-modus’.

Daarbij zal ik de vraag opwerpen of uit deze meta-visie conclusies kunnen worden getrokken die bepaalde fundamentele uitgangspunten van het strafrecht (in het licht van de ‘belevingsmodus’) zozeer onderuit halen, dat deze zouden moeten worden herzien.

Natuurlijk moet daarbij ook rekening worden gehouden met allerlei randvoorwaarden.

Zoals de internationalisering van het strafrecht, waardoor ook wij genoodzaakt zijn ons stelsel steeds meer af te stemmen op buitenlandse stelsels.

Of de mate waarin de samenleving bereid is open te staan voor een dergelijke paradigmawisseling, of juist bij voorkeur (conservatief als samenlevingen per definitie zijn) vast wil houden een stelsel dat diep is geworteld in een lange traditie.

Daarnaast is het – zoals we nog zullen zien – maar zeer de vraag of de samenleving de belevingsmodus met betrekking tot het strafrecht uit handen wil geven, evenals we de belevingsmodus m.b.t. ‘de liefde’ ook niet graag uit handen zouden geven.

Aan de andere kant kunnen de consequenties van het onverkort vast willen houden de belevingsmodus met betrekking tot het strafrecht zozeer in de weg staan aan een verdere civilisatie van het strafrecht, dat het de moeite waard kan zijn om te bezien of de ‘meta-visie’ daartoe openingen zou kunnen bieden. Wellicht voorlopig alleen op onderdelen.

Maar nu eerst de belangrijkste uitgangspunten en functies van het strafrecht kort samengevat. Het zal duidelijk zijn dat ik me moet beperken tot het schetsen van enkele grove lijnen. Belangstellenden verwijs ik naar de literatuur m.b.t. de totstandkoming van ons rechtsstelsel door de eeuwen heen, te beginnen bij het Oud Germaanse recht.

3.      Intermezzo: de belangrijkste functies en uitgangspunten van het strafrecht

De hoofdfunctie van het strafrecht was en is nog steeds – dat zal bekend zijn – ‘normbevestiging’.

Bepaalde gedragingen worden maatschappelijk gezien zo afkeurenswaardig geacht, dat ze worden vergolden met een gevoelige strafrechtelijke sanctie, ook wel ‘leedtoevoeging’ genoemd.

Hoewel strafrechtelijke leedtoevoeging altijd iets problematisch heeft gehad (men heeft er eigenlijk altijd wat mee in zijn maag gezeten) heeft vergelding kennelijk nog steeds een belangrijke maatschappelijke functie.

Een andere belangrijke functie van het strafrecht, die mede verband houdt met het enigszins problematische karakter van de strafrechtelijke leedtoevoeging, is het kanaliseren van deze behoefte aan wraak of vergelding, om eventuele mateloosheid in te dammen.

Dat was aanvankelijk niet zozeer uit mededogen met de dader (want de straffen waren aanvankelijk zeer fors), maar vooral omdat de machthebbers van weleer al die onderlinge vetes, particuliere wraakacties en afrekeningen, en ga zo maar door, niet konden gebruiken. Dat leidde immers tot een voortdurende en ernstige verstoring van de openbare orde, althans van hun openbare orde.

Het strafrecht moet in vroegere tijden dus vooral worden gezien als een instrument in handen van de machthebbers, om hun onderdanen of ondergeschikten onder de duim te kunnen houden. Dat is het strafrecht eigenlijk nog steeds. Verschil is alleen dat wij inmiddels in onze democratische samenleving allemaal een beetje deel uit maken van de macht, op zijn minst indirect.

Na de verlichting zijn de scherpe kantjes van het strafrecht als instrument van de heersende macht, er grotendeels wel van af geslepen, en ontstond langzaam maar zeker het strafrechtelijk stelsel zoals wij dat nu nog steeds kennen.

Daarbij bleef de behoefte aan vergelding nog wel bestaan, maar werd vergelding meer en meer in de sleutel gezet van rationele doelen die aan het strafrecht werden toegeschreven. Zoals bescherming van de samenleving tegen veel voorkomende en ernstige criminaliteit, generale en speciale preventie, genoegdoening en schadeloosstelling van het slachtoffer, het dempen van de geschokte rechtsorde en daarmee: het voorkomen van eigenrichting, de opvoeding van jeugdige criminelen, enzovoort, enzovoort.

Overigens: ook deze behoefte om strafrechtelijke sancties in de sleutel te zetten van allerlei strafdoelen kan deels worden gezien als het resultaat van een kijk op het strafrecht vanuit de belevingsmodus. Als gezegd: strafrechtelijke leedtoevoeging als zodanig werd altijd al als enigszins problematisch ervaren als daar geen aantoonbare doelen mee werden gediend. Het toeschrijven van bepaalde doelen aan het strafrecht maakte de strafrechtelijke vergelding op zijn minst enigszins aanvaardbaar, terwijl het nog maar de vraag was en is of en in hoeverre al die doelen, of ten minste enkele daarvan, wel worden verwezenlijkt d.m.v. leedtoevoeging.

En ten slotte werd het strafrecht steeds meer gezien als ultimum remedium: pas als al het andere niet meer helpt, kan nog worden uitgeweken naar het strafrecht.

Voorts werd de strafrechtelijke procedure onderworpen aan, en opgetuigd met een aantal fundamentele rechten, uitgangspunten en waarborgen. Zoals berechting door een onpartijdige, onafhankelijke en dus magistratelijke rechter, en een aantal grondrechten waarvan slechts onder strikte voorwaarden mocht worden afgeweken. Dat heeft alles te maken met de ‘rule of law’, waarin het verbod van willekeur besloten ligt: ook de wetgever, het OM en de rechter zijn gebonden aan de regels die de overheid voor zichzelf in het leven heeft geroepen.

En hoe ingrijpender de mogelijke sancties, hoe meer waarborgen.

Het strafproces werd al met al uitbesteed aan deskundige, en hoog gekwalificeerde professionals, die vanuit een functionele distantie en aan de hand van tal van relevante factoren en waarborgen, rationele afwegingen maken.

Hiermee zijn we aanbeland bij de bekende twee-eenheid in het strafrecht en strafprocesrecht:

Strafrecht als instrumentarium om criminaliteit effectief te bestrijden;

En strafrecht als rechtsbescherming van de verdachte (tegen mateloosheid, tomeloze wraakzucht, persoonlijke afrekeningen, eigenrichting, willekeur, enzovoort.)

Deze twee functies wringen eigenlijk per definitie een beetje met elkaar. Er lijkt ook sprake te zijn van communicerende vaten: hoe zwaarder het accent (al dan niet gevoed door de belevingsmodus) komt te liggen op de instrumentaliteit van het strafrecht, hoe meer dat ten koste lijkt te gaan van de rechtsbeschermingsfunctie van het strafrecht. Al hoewel: sommigen huldigen het standpunt dat de bestrijding van criminaliteit de ultieme rechtsbescherming biedt aan mogelijke slachtoffers van delicten en aan alle burgers van de samenleving. En dat dat best een beetje ten koste mag gaan van de rechtsbescherming van de verdachte. Ik kom daar straks nog op terug.

Het steeds grotere belang dat (gezien ook het veiligheidsdenken van het kabinet) tegenwoordig wordt gehecht aan de instrumentaliteit van het strafrecht, komt onder meer tot uitdrukking in het verschuiven van de accenten wat betreft de verschillende strafgronden en strafdoelen. Van oorsprong was het strafrecht reactief. Een straf was verdiend. Maar langzaam maar zeker krijgt het strafrecht een steeds pro-actiever karakter en wordt het steeds vaker ingezet om strafbare feiten te voorkomen in plaats van te vergelden. Denk bijvoorbeeld aan de bestrijding van terrorisme. Tegenwoordig zijn bepaalde uitingen van terroristische intenties in de aanloop naar een eventuele terroristische actie al strafbaar (denk aan samenspanning). Daarnaast worden allerlei andere handelingen in de voorbereidingssfeer strafrechtelijk sneller en krachtiger aangepakt. Dat alles wordt ook wel Vorfeldkriminalisierung genoemd.

Maar ook strafprocesrechtelijk kan veel sneller worden ingegrepen. Er hoeven bijvoorbeeld alleen maar aanwijzingen te zijn van een terroristisch misdrijf en er kunnen al ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden worden toegepast, niet alleen tegen mogelijke daders, maar tegen iedere willekeurige burger.

Daarnaast kan bijvoorbeeld nog worden gewezen op het bewaren van DNA-materiaal van veroordeelden, eveneens mede om te voorkomen dat ze opnieuw in de fout gaan.

Er wordt bij dat alles dus wat gemakkelijker omgesprongen met bepaalde fundamentele rechten op het gebied van de privacy, de vrijheidsbeperking enzovoort.

Een andere variant van de instrumentele functie van het strafrecht (ook weer in belangrijke mate gevoed door de belevingsmodus m.b.t. het strafrecht) is de sterkere positie die het slachtoffer de laatste decennia heeft gekregen in het strafproces. Het doel van het strafrecht is in dat licht bezien niet alleen meer: de dader voor het oog van de samenleving gevoelig strafrechtelijk af te straffen (zij het in de vorm van een zorgvuldig proces). Maar ook om het slachtoffer genoegdoening te verschaffen en/of in andere opzichten tegemoet te komen. Want de zorg voor slachtoffers van delicten in het kader van het strafproces wordt inmiddels als een publieke verantwoordelijkheid beschouwd.

Het slachtoffer kan daartoe sinds kort beschikken over een aantal processuele bevoegdheden in het kader van het strafproces. Dat is toe te juichen. De vraag is echter, of – zoals staatssecretaris Teeven lijkt te suggereren – het slachtoffer ook centraal behoort te staan in het strafproces, en niet langer de verdachte of de dader. Dat zal ongetwijfeld te maken hebben met de opvatting dat een doelmatige bestrijding van criminaliteit – zoals we zo-even zagen – de ultieme rechtsbescherming biedt aan degenen die dat meer nodig hebben dan de verdachte of dader: zoals slachtoffers van delicten en ook mogelijke slachtoffers van delicten of burgers in het algemeen. En dat dat best een beetje ten koste mag gaan van de waarborgen voor de verdachte of dader (als gezegd: ik kom daar later nog op terug).

Tot slot nog een enkel woord over een paar andere belangrijke, kenmerkende uitgangspunten van ons strafrecht.

Strafrecht is daadstrafrecht. Gedanken sind frei.

Nu moeten we dit uitgangspunt met een flinke korrel zout nemen. Want het is allerminst uitgesloten dat allerlei vormen van betrokkenheid bij een delict, zonder dat er ook maar een handeling aan te pas komt, tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden. Denk maar aan oneigenlijke omissiedelicten: het veroorzaken van gevolgen door na te laten wat je had behoren te doen. Denk ook aan functioneel daderschap of daderschap van rechtspersonen en leidinggevenden.

Maar wat daar ook van zij: je mag straffeloos denken wat je wil, zolang dergelijke gedachten maar niet op de één of andere manier worden veruiterlijkt in iets wat waarneembaar is, zoals bijvoorbeeld samenspanning (een afspraak om een strafbaar feit te plegen), een poging tot een bepaald delict, de voorbereiding van een bepaald delict, maar ook uitingsdelicten als belediging, haat zaaien, belaging, het uiten van bedreigingen op social media en ga zo maar door.

Een ander kenmerkend, en misschien wel het belangrijkste uitgangspunt van ons strafrecht is, dat ons strafrecht ‘schuldstrafrecht’ is. Ik heb dat voor het laatst bewaard, omdat ik straks van daaruit een overstapje wil maken naar een wetenschappelijke visie op het strafrecht vanuit de meta-visie-modus.

In het Oud Germaanse recht werd het veroorzaken van een bepaald gevolg (bijvoorbeeld de dood van een lid van een andere stam) gewroken, of de dader daar nu wat aan kon doen of niet. Daar bekommerde men zich in het geheel niet om. De aard van het gevolg was doorslaggevend voor vergelding: oog om oog, tand om tand. In dat verband wordt wel gesproken van de zogenaamde Erfolgshaftung.

In de loop van de tijd werd – waarschijnlijk mede onder invloed van het schuldbeginsel uit het Christendom – aanvaard dat het veroorzaken van een gevolg ook verwijtbaar moest zijn om de dader daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk te kunnen stellen.  Dat wil zeggen: was het handelen vermijdbaar in die zin, dat van de dader kon worden gevergd dat hij anders had gehandeld, dan was er sprake van de vereiste verwijtbaarheid. Voor de strafbaarheid van bepaalde delicten was zelfs opzet of aanmerkelijke onvoorzichtigheid vereist. Ik roep in dit verband nog maar even het drama in Wildervank in herinnering.

Overigens speelt ook de aard van de gevolgen nog steeds een zekere rol voor de strafbaarheid van de dader. Denk bijvoorbeeld aan de door het gevolg gekwalificeerde delicten. Ook zal de rechter tot op zekere hoogte de aard van de gevolgen verdisconteren in de strafmaat. Dat is ook één van de redenen waarom het slachtoffer zich mag uitlaten over wat het delict bij hem of haar teweeg heeft gebracht.

Dit alles kan worden beschouwd als een residu van de oude Erfolgshaftung, en het staat in die zin een beetje op gespannen voet met het uitgangspunt dat ons strafrecht schuldstrafrecht is. Denkbaar is dat de wetgever het risico van ernstige gevolgen bij de veroorzaker heeft willen leggen: ‘als je verwijtbaar een ander iets aandoet, dan moet je de eventuele gevolgen op de koop toenemen, ook al zijn die ernstiger dat je had verwacht of beoogd’.

Wat daar ook van zij, in ons strafrecht staat de verwijtbaarheid voorop.

Dat laatste vormt – ik zei het al – een bruggetjes naar het slot van mijn betoog: een kijk op het strafrecht vanuit de meta-visie-modus.

Overigens is er vanuit de belevingsmodus nog veel meer te vertellen over de keuzes die we wel of niet maken of behoren te maken in de verdere ontwikkeling van het strafrecht. Zoals:

Moet je jeugdigen in uiterste gevallen nu wel of niet kunnen aanpakken met repressieve en retributieve (d.w.z. vergeldende) sancties, of moet je je altijd beperken tot opvoedkundige strafrechtelijke interventies.

Moet levenslange gevangenisstraf nu wel of niet mogelijk zijn, nu elk perspectief op vrijlating ontbreekt, aangezien gratie bijna niet meer wordt verleend. Past een dergelijke ingrijpende vorm van leedtoevoeging nog wel in een beschaafde samenleving, als ultieme vergelding of genoegdoening die we altijd achter de hand moeten houden?

En is herziening ten nadele in bepaalde gevallen nu juist toe te juichen, of moet herziening te nadele met klem van de hand worden gewezen.

Op deze en andere vragen zal ik hier verder niet ingaan. U kunt zelf ongetwijfeld nog tal van andere voorbeelden bedenken waarbij de keuze voor het ene of andere alternatief grotendeels zal afhangen van normatieve of politieke afwegingen, en dus van een kijk op het strafrecht vanuit de belevingsmodus.

4.      De meta-visie-modus

Dan nu een voorbeeld van een kijk op het strafrecht vanuit de meta-visie-modus:

Verschillende hersenonderzoekers, (evolutie)biologen, filosofen, psychologen en andere wetenschappers hebben op basis van onderzoek (naar hun idee overtuigend) aangetoond dat de ‘vrije wil’ niet bestaat.

Het betreft een wetenschappelijke theorie, of op zijn minst een hypothese, waarmee het belangrijkste fundament onder het recht, en in het bijzonder het strafrecht, dreigt weg te vallen. We hebben immers vastgesteld dat het strafrecht is gefundeerd op verwijtbaarheid. En verwijtbaarheid veronderstelt dat de dader anders had kunnen handelen en een andere weloverwogen keuze heeft kunnen maken.

De ‘vrije wil’ is zo bezien een ordeningsprincipe van het strafrecht. Het in alle vrijheid kunnen kiezen uit verschillende alternatieven wordt, indien daarbij strafrechtelijk gezien een foute keuze wordt gemaakt, beschouwd als de belangrijkste grondslag voor verwijtbaarheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat lijdt weliswaar uitzondering in geval van schulduitsluitingsgronden, maar afgezien daarvan bekommert men zich niet of nauwelijks om de vraag of er eigenlijk wel sprake is van een ‘echte’ vrije keuze.

In de theorieën op grond waarvan het bestaan van de vrije wil ter discussie wordt gesteld, zijn er globaal gesproken twee benaderingen te onderscheiden.

In de eerste plaats de benadering waarbij het accent wordt gelegd op de ‘vrije keuze’ als het uiteindelijke resultaat van allerlei fysieke processen die zich in het brein van de mens afspelen.

Zo zou uit hersenonderzoek blijken dat het brein in feite al een keuze heeft gemaakt (althans: alle voorwaarden daarvoor heeft vervuld) nog voordat de persoon in kwestie er goed en wel van doordrongen is welke keuze hij gaat maken of zelfs al onbewust heeft gemaakt.

Van een welbewuste, weloverwogen keuze zou dan dus in het geheel geen sprake zijn.

In de tweede plaats is er de benadering waarin weliswaar het bestaan van keuzevrijheid niet ter discussie staat (dan wel: waarbij het lood om oud ijzer is of de keuze nu bewust of onbewust wordt gemaakt), maar waarin keuzes worden opgevat als de uitkomst van tal van ‘interne’ factoren (zoals erfelijke factoren, genetisch materiaal, etc.) en ‘externe’ factoren (zoals omgeving, opvoeding, opleiding, en dergelijke. Maar bijv. ook de wetenschap dat je strafrechtelijk kunt worden afgerekend voor je handelen. En meer algemeen: de angst om in het openbaar, en via de media, emotioneel te worden uitgesloten uit de samenleving. Of juist andersom: dat je je eigenwaarde juist ontleent aan het – binnen de veiligheid van de groep waartoe je behoort – je afzetten tegen de samenleving door middel van onaangepast of zelfs crimineel gedrag).

Al die factoren tezamen zouden de bron vormen van alle bewuste en onbewuste impulsen die de keuzes van elke mens sturen.

Beide invalshoeken lijken mij verdedigbaar.

Maar voor welke benadering men ook kiest, in beide benaderingen wordt aanvaard dat de mens zichzelf niet heeft gemaakt.

Hoewel dat met zich mee lijkt te brengen dat iemand die foute keuzes maakt, op de keper beschouwd niets kan worden verweten, ontkomt de samenleving er niet aan de persoon in kwestie daarvoor de rekening te presenteren indien de samenleving of afzonderlijke burgers daardoor ernstig worden gedupeerd.

Men zou in dat verband zelfs kunnen stellen dat niet alleen de keuzes die elk individu maakt, worden gestuurd door al die interne en externe factoren die hem hebben gemaakt tot wie hij is. Maar dat ook de reactie daarop, zowel van de mens als individu, als van ‘de mens’ als ‘organisme’ (de samenleving), het resultaat is van tal van interne en externe factoren.

Wat betreft de interne factoren: het recht kan in die visie worden gezien als het resultaat van tal van ‘organische’, natuurlijke neigingen van de mens op macroniveau. Of wat aardiger geformuleerd: van ‘universele’ principes, dus van ‘interne factoren’.

En wat betreft de ‘externe’ factoren kan bijvoorbeeld worden gewezen op de klimatologische omstandigheden, de stand van de wetenschap, welvaart, productiemiddelen, het democratisch gehalte van de samenleving, de mate van beschaving, etcetera.

Zo bezien zou de behoefte aan vergelding kunnen worden gezien als een natuurlijk correctiemechanisme van de samenleving, dat onlosmakelijk is verweven met het ‘organisme’ mens, zij het dat (ook heel menselijk) hier en daar enige rationele correctie geboden is.

Eerder heb ik er al eens voor gepleit om aan het feit dat de misdadiger zichzelf niet heeft gemaakt, de rationele gronden te ontlenen om ‘maat te houden’ in het strafrecht. Dat wil zeggen: niet zwaarder te straffen dan strikt noodzakelijk is om als samenleving een krachtig signaal af te kunnen geven dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd.

Daar zou ik, maar nu met het oog op de andere kant van de medaille, nog wat aan willen toevoegen.

Moeten we maar niet gewoon ophouden om met strafrechtelijke leedtoevoeging te beogen ‘schuld in de zin van verwijtbaarheid’ te vergelden. Moeten strafrechtelijke interventies er niet in de eerste plaats toe dienen om de gebleken ‘onaangepastheid’ of ‘slechtheid’ van bepaalde individuen in te dammen, als risicofactor voor de samenleving en haar burgers?

Dat impliceert niet dat we ons ‘schuldstrafrecht’ dan maar weer zouden moeten inwisselen voor de Oud Germaanse Erfolgshaftung (het strafrechtelijk afrekenen van de dader op de veroorzaakte gevolgen, ook al kon de dader er niets aan doen), maar misschien wel voor Risikohaftung. De onaanvaardbare onaangepastheid die uit de strafbare gedraging is gebleken, vormt in die visie een risico. Dat vraagt om:

-          een ‘correctie’ (leedtoevoeging als normbevestiging, zij het met mate),

-          eventuele ‘uitsluiting’ (als en zolang dat nodig is),

-          en ‘resocialisatie’ (als de dader daarvoor open staat).

Het verschil met de huidige legitimatie van strafrechtelijke leedtoevoeging is daarbij kleiner dan het op het eerste gezicht lijkt. Want ook nu al wordt steeds vaker de ‘bescherming van de samenleving’ ten grondslag gelegd aan de strafmaat en -modaliteit. En ook nu al wordt het strafrecht steeds meer gezien als een instrument om de samenleving preventief te beschermen tegen criminaliteit. Denk daarbij aan de sluipenderwijs oprukkende Vorfeldkriminalisierung in het kader van terrorismebestrijding, waarover ik zo-even al sprak.

Het enige verschil zou zijn dat bij de aanwezigheid van schulduitsluitingsgronden (maar ook bij de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden) niet de veronderstelde schuld in de zin van verwijtbaarheid wegvalt, maar dat daardoor bij nader inzien zou blijken dat er geen sprake is van de slechtheid of onaangepastheid die in beginsel wordt verondersteld bij het vervullen van een delictsomschrijving. Van een dader als risicofactor is in dat geval geen sprake.

Juridisch technisch zou dat niet tot heel andere uitkomsten hoeven te leiden.

Wat wel zou veranderen, is, dat zowel ontoerekeningsvatbare, als ‘gewone’ daders in deze visie als bewezen risicofactoren worden gezien.

In beide gevallen is het risico (de gebleken onaangepastheid van het individu, die om een krachtige reactie vraagt) de grondslag voor de strafrechtelijke interventie, maar hangt de aard van de strafrechtelijke reactie, een cocktail van correctie, uitsluiting en resocialisatie, niet af van de mate van verwijtbaarheid, maar van de ernst van het strafbare feit.

Daarbij vormt bijvoorbeeld ook – net als nu het geval is – de eventuele ‘schuld in de zin van onvoorzichtigheid’ of het eventuele ‘opzet’ een belangrijke factor.

Met betrekking tot het in ‘opzet’ besloten liggende vereiste van ‘willens en wetens’ is het dan evenmin nog van belang of er wel sprake is van ‘echte’ vrije wil, maar moet het ‘willen’ worden opgevat als een – door een complex van interne en externe factoren veroorzaakte – psychische gesteldheid: een (gevaarlijke) gerichtheid.

Daarnaast speelt, in plaats van de mate van verwijtbaarheid, ook het beoogde of het meest haalbare en/of wenselijke doel van de op te leggen sanctie een rol. Dat kan, mede gelet op de persoon van de dader, naast of in plaats van de ‘standaard’ correctie, leiden tot (tijdelijke) uitsluiting en/of tot de noodzaak tot resocialiseren.

Maar natuurlijk speelt ook mee in hoeverre we bepaalde strafrechtelijke interventies in een beschaafde samenleving nog aanvaardbaar achten.

In deze benadering is het van ondergeschikt belang of er wel écht sprake is van een subjectieve vrije wil, ook al wordt die als zodanig ervaren. En of er dus wel écht sprake is van een subjectieve schuld in de zin van verwijtbaarheid.

Want niet de eventuele vrije keuze vormt de grondslag voor strafrechtelijke interventies, maar de uit die keuze gebleken onaangepastheid van de dader en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de samenleving en de individuele burgers.

Als we het bestaan van de vrije wil dan toch per se willen postuleren als ordeningsprincipe, dan bij voorkeur in de hier uiteengezette geobjectiveerde zin: als een versmeltings- of kristallisatiepunt van al die interne en externe factoren die in de gepostuleerde ‘vrije’ keuze samenkomen. En die de bron vormen voor creativiteit en vooruitgang, maar ook voor deze (in de democratische samenleving als zodanig bestempelde) risicovolle onaangepastheid.

5.      Ter afsluiting

Wat denkt u? Zou er draagvlak zijn voor deze benadering?

Ik weet bijna zeker van niet. Daarmee zou het strafrecht teveel weg hebben van ‘liefde’ opgevat als instrument van voortplanting, maar dan omgekeerd: we hebben het kennelijk ook nodig om mensen emotioneel te verstoten of uit te sluiten, ook al beseffen we dat die uitsluiting uiteindelijk in het teken staat van de beveiliging van de samenleving, en in laatste instantie ook van het voortbestaan van de mens. Zoals dat ook voor de liefde geldt.

Is er dan geen enkele opening die de meta-visie kan bieden om het strafrecht een wat beschaafder karakter te geven en uit de sfeer te halen van de – zij het gekanaliseerde – behoefte aan wraak of vergelding?

Dan kom ik toch weer uit bij de constatering dat de mens zichzelf niet heeft gemaakt. Dat kan een reden zijn om maat te houden wat betreft de leedtoevoeging aan de dader. Dat wil zeggen: net genoeg leedtoevoeging om de dader en de samenleving te tonen dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd.

Maar vooral en meer algemeen: dat kan ook een reden zijn om heel voorzichtig te zijn met het aanmoedigen en opkloppen van de vergeldingsgedachte (in de media en in de politiek) en heel voorzichtig te zijn met het appelleren aan collectieve wraakgevoelens door de dader neer te zetten als minderwaardig individu dat het eigenlijk niet verdient om met respect te worden behandeld.

Misschien is dat voorlopig wel het hoogst bereikbare.

Of moeten we in het strafrecht juist gebruik maken van de emotionele angst om als persoon te worden uitgesloten, of om als persoon te kijk te worden gezet in de media? Zoals misdadigers vroeger aan de schandpaal werden genageld voor de ogen van het grote publiek? Moeten we in dat licht bezien niet juist zo zwaar mogelijk straffen, en vooral: niet juist zoveel mogelijk gebruik maken van de impact van de media, om zoveel mogelijk tegenwicht te bieden aan al die andere interne en externe factoren die elke individu maken tot wie hij is?

Zoals ook de angst om te worden verlaten of verstoten door je geliefde een doorslaggevende ‘externe factor’ kan zijn die voldoende tegenwicht kan bieden tegen al die andere externe en interne factoren, zodat je het wel laat om toe te geven aan bepaalde natuurlijke driften?

Ik zei het u al: u hoeft van mij geen antwoorden te verwachten, maar u vermoedt ongetwijfeld wel in welke richting ik het zoek. En u mag daar natuurlijk heel anders over denken.

Met deze woorden van twijfel zult u het voorlopig moeten doen.

Eén zekerheid lijkt er in ieder geval wel te zijn: liefde maakt blind. Zo kan ook de collectieve walging die door bepaalde gebeurtenissen wordt veroorzaakt, en de collectieve afkeer van de ‘monsters’ die deze gebeurtenissen teweeg hebben gebracht, op zijn minst slechtziendheid veroorzaken.

Het is de taak van juristen (rechters, het openbaar ministerie, de advocatuur en de rechtswetenschappers) daarvoor te waken. Zij zijn immers de schatbewaarders van de fundamentele grondrechten en uitgangspunten van ons strafrecht. Zij behoren niet alleen weerstand te bieden aan de emotionele impact die berichtgeving m.b.t. ernstige delicten ook op henzelf kan hebben. Maar zij dienen ook (en niet in de laatste plaats via de media) voldoende tegenwicht te bieden tegen allerlei onwenselijke uitkomsten waartoe deze emotionele impact kan leiden in de samenleving en in de politiek. Dat wil zeggen: wel oog hebben voor wat er leeft in de samenleving, en begrip tonen voor de emoties die bepaalde delicten kunnen oproepen. Maar tegelijkertijd steeds maar weer uitleg geven en openheid van zaken bieden en voorts het belang van beide functies van het strafrecht benadrukken (naast instrumentaliteit: rechtsbescherming). Dat wil zeggen: uitleggen waarom de daarin besloten liggende grondrechten en fundamentele uitgangspunten ook behoren te gelden voor de ‘monsters’ die al dat verschrikkelijks hebben veroorzaakt, of daarvan op zijn minst worden verdacht. Zoals het recht om te worden berecht door een onafhankelijke en onpartijdige rechter die zich niet enkel laat leiden door emoties, maar door rationele afwegingen, rekening houdend met de ‘rule of law’ en alle relevante regels, feiten en omstandigheden. En zoals het recht om te worden bijgestaan door een advocaat die de verdachte bijna onvoorwaardelijk bijstaat en (als het goed is) er steeds voor hem is, ook als alle anderen hem al lang hebben ‘opgegeven’. Kortom: het recht om niet eenzijdig te worden overgeleverd aan de ‘belevingsmodus’ en de daarmee mogelijk gepaard gaande – al dan niet door de berichtgeving in de media opgewekte of versterkte – collectieve wraakzucht en volkswoede.

Ik dank u voor uw aandacht.