Strafbare deelneming aan delicten in schema

Vooraf:

Ons strafrecht kent verschillende deelnemingsvormen. De meeste 'deelnemers' aan strafbare feiten worden in beginsel even strafwaardig geacht als de directe 'pleger' van het delict (met uitzondering van medeplichtigheid, waarbij de maximum straf die op het desbetreffende delict is gesteld, met 1/3 wordt verminderd).
Het betreft: medeplegen, doen plegen, uitlokking en medeplichtigheid.
Plegers, medeplegers, doen plegers en uitlokkers worden als 'daders' aangemerkt (medeplichtigen niet)
Overigens kent ons strafrecht daarnaast nog enkele andere (in afzonderlijke delictsomschrijvingen opgenomen 'bijzondere') deelnemingsvormen die een strafverzwarend ('kwalificerend') effect hebben. Vgl. diefstal in vereniging in art. 311 Sr.
Ook kan nog worden gewezen op het zgn. 'functioneel daderschap', dat ook als een deelnemingsvorm kan worden beschouwd. Dat geldt ook voor het daderschap van de rechtspersoon en de feitelijk leidinggevende of opdrachtgever. Daarop heeft dit overzicht geen betrekking (zie elders).


Strafbare deelneming:

Vereisten voor strafbare deelneming aan een delict

1.                Accessoriteit

(er moet een strafbaar grondfeit, of een strafbare voorbereiding/poging daartoe, tot stand zijn gekomen; er moet dus – wil er sprake zijn van strafbare deelneming – daadwerkelijk een strafbaar feit zijn gepleegd)

N.B.: voor sommige (nieuwe) ‘deelnemingsvarianten’ geldt dit vereiste niet. Vgl. het nieuwe art. 141a Sr: ‘het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van geweld tegen personen of goederen’. Dat lijkt op medeplichtigheid, uitlokking of medeplegen. Verschil is, dat voor strafbaarheid op grond van art. 141a Sr niet is vereist dat dit ‘aanzetten’ tot het plegen van geweld ook daadwerkelijk tot een strafbaar feit leidt.

2.                Opzet op de deelneming zelf

(dus opzet op het medeplegen, doen plegen, uitlokken, of medeplichtigheid)

3.                Opzet op het grondfeit, dus op het delict waartoe wordt deelgenomen

(maar dat geldt niet onverkort voor culpose delicten, misdrijven met geobjectiveerde bestanddelen en overtredingen. Er moet dan – voor strafbaar ‘doen plegen’ en ‘medeplegen’ – in ieder geval sprake zijn van opzet op de gevaarlijke of verboden gedraging die aan deze (o.a. culpose) delicten ten grondslag ligt)

Vloeiende grenzen; waar ligt het onderscheid:

Uitlokking vs. doen plegen:

Uitlokking: de uitgelokte (pleger) is zelf ook strafbaar

Doen plegen: de onmiddellijke pleger is zelf niet strafbaar

Uitlokking vs. medeplichtigheid:

Uitlokking: het voornemen tot het plegen van het strafbare feit wordt door de uitlokker bij de uitgelokte gewekt (het initiatief ligt dus bij de uitlokker)

Medeplichtigheid: het voornemen tot het plegen van het strafbare feit bestond reeds bij de pleger (het plan komt niet van de medeplichtige maar van de pleger. De medeplichtige verleent slechts hulp). Met name de ‘voorafgaande medeplichtigheid’ leunt dicht aan tegen uitlokking.

Medeplegen vs. medeplichtigheid

Medeplegen: volwaardig aandeel in de gezamenlijke uitvoering van het gezamenlijke criminele plan

Medeplichtigheid: het aandeel is beperkt tot voorbereidings- of ondersteuningshandelingen. Met name de ‘gelijktijdige medeplichtigheid’ leunt dicht aan tegen medeplegen.

Medeplegen

Verschillende varianten:

a)                    

Alle deelnemers vervullen elk voor zich de hele delictsomschrijving

b)                     

Er is sprake van een gezamenlijk plan, waarbij elk van de medeplegers een bijdrage levert aan het vervullen van (alle) delictsbestanddelen (vgl. het vasthouden van het slachtoffer tijdens een mishandeling)

c)                    

Er is sprake van een gezamenlijk plan, waarbij elk van de medeplegers een deel van de delictsbestanddelen vervult.

Criteria voor strafbaar medeplegen:

Bewuste, nauwe en volledige samenwerking

Indicaties voor de vereiste intensiteit van de bewuste samenwerking:

                    

-          er is sprake van een gezamenlijk plan (een gezamenlijk beramen van het strafbare feit)

-          het plan wordt gezamenlijk uitgevoerd

-          elke deelnemer vervult daarbij een volwaardige, substantiële rol

-          er is sprake van een taakverdeling

-          de rollen zijn inwisselbaar (de rolverdeling is toevallig; de rolverdeling was bijvoorbeeld niet relevant voor de verdeling van de opbrengsten).

-          er is sprake van eerdere samenwerking met dezelfde rolverdeling

-          de betrokkene heeft zich op relevante momenten niet gedistantieerd (de ‘bewuste samenwerking’ kan dus ook stilzwijgend) en/of was op belangrijke momenten aanwezig (overigens is lijfelijke aanwezigheid niet doorslaggevend)

-          andere aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat betrokkene de causale reeks van gebeurtenissen rechtstreeks (mede) heeft beïnvloed.            

N.B.: Als een 'bijdrage' van een deelnemer naar haar uiterlijke verschijningsvorm meer weg heeft van medeplichtingheid dan van medeplegen (bijvoorbeeld: vooraf inlichtingen verstrekken, op de uitkijk staan, de dader helpen te vluchten, etc.), maar de rechter toch 'medeplegen' bewezen verklaart, worden er - aldus de HR - hoge eisen gesteld aan de motivering daarvan, met een verwijzing naar de hierboven opgesomde indicaties. (Zie overzichtsarrest HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:3474 en enkele daarop voortbordurende latere arresten; Zie ook NJB 2015, no. 15, p. 958)                

                     

Medeplichtigheid

Varianten:

                    

Voorafgaande (consecutieve) medeplichtigheid: het opzettelijk verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf;

                    

Gelijktijdige (simultane) medeplichtigheid: het opzettelijk behulpzaam zijn bij  het plegen van het misdrijf (dat kan overigens ook heel goed d.m.v. het verschaffen van middelen e.d., ook al rept art. 48 onder 1^e daar niet van).

De betekenis van het onderscheid is maar zeer betrekkelijk.

Criteria:

Er moet sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet op het behulpzaam zijn tot/bij het plegen van het desbetreffende delict.

Daarnaast moet er sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet op het delict zelf.

In de jurisprudentie is ook ‘passieve medeplichtigheid’ aanvaard: het opzettelijk nalaten, terwijl handelen was geboden (en ook mogelijk was) op grond van een rechtens erkende zorgplicht of een voorafgaand handelen.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid

Ook voor medeplichtigheid geldt, dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet verder reikt dan waarop het opzet was gericht. Art. 49-4 regelt dat op een bijzondere wijze:

Als de pleger ‘verder gaat’ dan de medeplichtige had verwacht, dan volgt de medeplichtige de pleger wél m.b.t. de kwalificatie van het feit, maar wordt de strafmaat bepaald o.g.v. de handelingen die hij opzettelijk gemakkelijk heeft gemaakt.

(B.v.: medeplichtigheid aan zware mishandeling beoogd; pleger maakt zich met zijn hulp schuldig aan moord. Medeplichtige veroordeeld voor medeplichtigheid aan moord, maar strafmaat o.g.v. zware mishandeling.)

De eventuele kwalificerende (geobjectiveerde) gevolgen worden wél in rekening gebracht.

Echter, als de pleger een geheel ander delict pleegt dan de medeplichtige had verwacht, is er geen sprake van strafbare medeplichtigheid.

Medeplichtigheid aan strafbare poging of voorbereiding

Als de pleger niet verder komt dan een strafbare poging, dan wordt dat ook verdisconteerd in de strafmaat m.b.t. de medeplichtige:

2/3 x 2/3 = 4/9.

Dat geldt ook als de pleger niet verder komt dan strafbare voorbereiding:

2/3 x ½ = 1/3

(Zoals bleek is medeplichtigheid – evenals andere vormen van deelneming – aan poging/voorbereiding van een strafbaar feit mogelijk. Andersom niet, met uitzondering van poging tot uitlokking/doen plegen (art. 46a Sr). Ook is medeplichtigheid aan poging tot uitlokking (art. 46a Sr) denkbaar).

Doen Plegen

1.                 

De onmiddellijke pleger (de ‘uitvoerder’) is niet strafbaar ter zake van het desbetreffende delict.

2.                 

Geen speciale middelen vereist.

3.                 

Voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de doen pleger is zijn (evt. voorwaardelijke) opzet (en niet de accessoriteit) doorslaggevend.

Dat geldt zowel voor het geval de onmiddellijke pleger verder gaat dan de doen pleger had beoogd/gedacht, als voor het geval de doen pleger minder ver gaat dan de doen pleger had beoogd/gedacht. (Voorbeeld: doen plegen van moord, terwijl de ‘uitvoerder’ hooguit ‘dood door schuld’ kan worden verweten)

Als de onmiddellijke pleger een geheel ander delict pleegt, is de doen pleger daarvoor niet strafrechtelijk aansprakelijk, maar rest nog wel de mogelijkheid van art. 46a: poging tot uitlokking of poging tot doen plegen (van het beoogde delict.)

Uitlokking

1.                 

De uitgelokte is ook strafbaar.

2.                 

Limitatief in de wet opgesomde (maar ruim omschreven en ruim te interpreteren) uitlokkingsmiddelen:

3.                 

Bij uitlokking speelt de accessoriteit een relatief grotere rol dan bij doen plegen; het opzet van de uitlokker is niet altijd doorslaggevend voor zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid (als de uitgelokte minder ver gaat dan de uitlokker had beoogd, ‘volgt’ de uitlokker de kwalificatie van het delict dat door de uitgelokte pleger is gepleegd. Dat geldt ook voor de vrijwillige terugtred van de uitgelokte. In dat geval is de uitlokker niet strafbaar wegens uitlokking maar eventueel wel wegens poging uitlokking van art. 46a Sr) Andersom (dus als de uitgelokte verder gaat dan de uitlokker voor ogen stond) geldt dit alles overigens niet!

In het voorbeeld hierboven – bij doen plegen – zou de uitlokker worden veroordeeld voor het uitlokken van dood door schuld i.p.v. uitlokken van moord )

Hiermee wijkt uitlokking dus af van doen plegen, waar het accent relatief meer op het opzet ligt.

In de literatuur wordt tegenwoordig geen scherp onderscheid meer gemaakt tussen uitlokking en doen plegen

De verschillende combinaties nog eens op een rijtje

Strafbare poging tot voorbereiding en voorbereiding van poging:

Niet mogelijk (art. 45 en 46 niet te combineren)

Strafbare voorbereiding van, en poging tot deelneming:

Niet mogelijk (i.v.m. accessoriteit) m.u.v. art. 46 a Sr: mislukte poging tot uitlokking/doen plegen. 

N.B.: poging tot medeplegen is in bepaalde gevallen wel strafbaar: de medepleger die bijv. te laat komt, zodat het delict ook zonder zijn aandeel wordt gepleegd, is onder omstandigheden gewoon strafbaar wegens medeplegen. Andersom geldt dat als de medepleger zich bedenkt - dus vrijwillig terugtreedt - de andere medeplegers gewoon strafrechtelijk aansprakelijk blijven voor het delict. De vrijwillige terugtred heeft jegens hen dus geen derdenwerking. Dat is anders als de 'uitvoerder' van een delict vrijwillig terugtreedt en er is sprake van medeplichtigheid; de medeplichtige is in dat geval niet strafbaar (wegens het ontbreken van accessoriteit). Het terugtreden van de uitvoerder heeft ten opzichte van de medeplichtige dus 'derdenwerking'. Anders gezegd: in dit geval is deze mislukte medeplichtigheid (dus 'poging medeplichtigheid') niet strafbaar).

Strafbare deelneming aan strafbare poging of voorbereiding:

Wel mogelijk.

Strafbare deelneming aan deelneming (in diverse varianten en combinaties):

Wel mogelijk, mits is voldaan aan het accessoriteitsvereiste en het vereiste van dubbele opzet (op de deelneming en op het grondfeit). Ook wel samengestelde deelneming genoemd.

Art. 46a

Poging tot uitlokking/doen plegen (mislukte uitlokking)

1.      Pogen ‘een ander te bewegen’           

2.      Tot een misdrijf

3.      D.m.v. de ‘uitlokkingsmiddelen’ van art. 47-1 onder 2^e Sr.

4.      Terwijl de poging niet slaagt  (d.w.z. niet resulteert in het beoogde misdrijf (of poging daartoe); want dan is er gewoon sprake van uitlokking of doen plegen).

5.      Hier dus wel dubbele opzet vereist (op het ‘bewegen’ en op het misdrijf)

6.      Maar geen ‘accessoriteit’

7.      De ‘uitlokker’ kan (ook hier) vrijwillig terugtreden.

8.      Hij moet dan de ‘uitgelokte’ er van weerhouden het beoogde misdrijf te plegen (overhalen, tegenhouden, etc.). Er moet dan sprake zijn van omstandigheden die uitsluitend ‘van de wil van de dader afhankelijk’ zijn. (Dus geen vrijwillige terugtred als

·                       de ‘uitgelokte’ zich laat weerhouden door ‘externe’ omstandigheden;

·                       de ‘uitgelokte’ zich laat weerhouden door persoonlijke

‘innerlijke’ beweegredenen (en dus zelf op zijn voornemen terugkomt);

·                       de ‘uitlokker’ de uitgelokte tegenhoudt vanwege ‘externe’

factoren.)

Strafbare poging en voorbereiding in schema

Strafbare poging.

Varianten:

-                      onvoltooide poging (in de tijd gezien. Dader bijv. gestoord bij zijn daad)

-                      voltooide poging (in de tijd gezien; vgl. de ondeugdelijke poging)

-                      mengvormen

-                      speciale variant (in de voorbereidingssfeer): mislukte uitlokking (art. 46a Sr)

Wettelijke criteria:

-                      voornemen van de dader (verwantschap met opzet; ook ‘voorwaardelijk opzet’ mogelijk)

-                      begin van uitvoering

Uitleg van de wettelijke criteria in de jurisprudentie:

-                      de ‘objectieve richting’: het voornemen van de dader moet ‘objectief’ blijken uit een begin van uitvoering. Het begin van de uitvoering vormt de grond voor de strafbaarstelling.

-                      de ‘subjectieve richting’: uit bepaalde gedragingen blijkt een op een bepaald misdrijf gericht voornemen. Deze criminele intentie vormt de grond voor de strafbaarstelling.

-                      De ‘verenigingstheorie’ (Cito-arrest): een gedraging geldt alleen als een begin van uitvoering van een misdrijf als zij ‘naar haar uiterlijke verschijningsvorm geacht moet worden te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf’.

Deze laatste theorie (en het daarbij behorende criterium) wordt tegenwoordig aangehangen.

Er kan overigens sprake zijn van delicten die geen ‘gedragingen’ omvatten. In dat geval wordt de strafbare poging anderszins vastgesteld (b.v. aan de hand van achteraf blijkende ‘uiterlijke feiten’).

Voorts is met betrekking tot bepaalde ‘formeel omschreven’ delicten de strafbare poging niet goed denkbaar. Voor zover dat wel het geval is (vgl. poging tot diefstal met braak) wordt het ‘begin van uitvoering’ anders bepaald dan in geval van ‘materieel omschreven’ delicten (zoals poging tot doodslag).

Ondeugdelijke poging

-                      absoluut ondeugdelijke poging (de handeling is absoluut ongeschikt om het misdrijf tot stand te brengen)

.     absoluut ondeugdelijk middel (suikerpoeder om iemand te vergiftigen)

.     absoluut ondeugdelijk object (moord op een lijk)

In beginsel niet strafbaar (uitzonderingen mogelijk).

-                      relatief ondeugdelijke poging

(de handeling kan i.h.a. het beoogde misdrijf wel tot stand brengen, maar onder de gegeven omstandigheden niet)

.     relatief ondeugdelijk middel (pistool is vochtig en weigert dienst)

.     relatief ondeugdelijk object (de kassa blijkt net te zijn geleegd)

Wel strafbaar.

Niet strafbaarheid van de poging in geval van:

-                      absoluut ondeugdelijke poging (in beginsel)

-                      poging tot een overtreding

-                      poging tot enkele misdrijven (vgl. poging tot eenvoudige mishandeling; poging tot tweegevecht)

-                      poging tot een culpoos gevolgsdelict (poging tot delicten waarbij de culpa betrekking heeft op bijkomende omstandigheden, is wel denkbaar; vgl. poging tot schuldheling)

-                      poging tot poging of voorbereiding (en poging tot delicten die als voorbereidings- of pogingsdelicten worden beschouwd, zoals bijvoorbeeld poging tot 'grooming')

-                      poging tot een aanslagdelict of een ‘voorbereidingdelict’ (vgl. samenspanning e.d.)

Vrijwillige terugtred (art. 46b Sr).

In geval van vrijwillige terugtred vervalt de strafbaarheid van de poging.

Criteria:

-                      de niet voltooiing van het misdrijf moet het gevolg zijn van omstandigheden die enkel van de wil van de verdachte afhankelijk zijn (en dus geen externe oorzaak hebben)

-                      bij een voltooide poging is in theorie geen terugtred meer mogelijk. De HR heeft dat echter genuanceerd: terugtred is nog mogelijk zolang het delict niet is voltooid.

-                      Bij een voltooid delict is geen terugtred meer mogelijk, ook niet als de dader bijvoorbeeld het gestolen goed terugbrengt.

Overigens wordt bij sommige delicten de voltooiing a.h.w. uitgesteld (een getuige kan bijvoorbeeld vóór de afloop van zijn verhoor nog terugkomen op zijn meinedige verklaring: het delict meineed is pas voltooid als het verhoor is afgelopen)

Strafbare voorbereiding

Criteria voor strafbaarheid:

-                      bepaalde voorbereidingsmiddelen (voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten, vervoermiddelen)

-                      voorbereiding van een misdrijf waarop 8 jaar gevangenisstraf of meer staat

-                      bepaalde voorbereidingshandelingen (verwerven, vervaardigen, in-, door- of uitvoeren, en voorhanden hebben)

-                      opzet (in de zin van ‘intentie’, naar mag worden aangenomen) op de criminele bestemming van de voorbereidingsmiddelen. N.B.: de HR heeft bepaald dat er ook sprake is van strafbare voorbereiding als de bewezenverklaarde gedragingen strekten ter voorbereiding van feiten als in de bewezenverklaring bedoeld (en het opzet daarop was gericht) ook al is er sprake van een absoluut ondeugdelijk doel (zoals voorbereidingshandelingen m.b.t. zedendelicten jegens een fictief (door 'medeplichtige' verzonnen) meisje van 10 jaar. Zie ECLI:NL:HR:2014:1233

Vrijwillige terugtred.

Criterium voor straffeloosheid wegens vrijwillige terugtred bij strafbare voorbereiding: 

Het voorbereidende werk moet weer ongedaan zijn gemaakt (zodat uitgesloten is dat d.m.v. de voorbereidingshandelingen het beoogde misdrijf wordt begaan).
Ook hier geldt dat de niet voltooiing van het beoogde delict het gevolg moet zijn van omstandigheden die van de wil van de verdachte afhankelijk zijn. 

Dat criterium geldt overigens ook voor poging tot uitlokking (art. 46a Sr): de verdachte zal er zelf voor moeten zorgen dat de door hem ‘bewogen’ persoon afziet van het plegen van het beoogde delict (tegenhouden e.d.). Als de 'bewogen' persoon zelf (alsnog) besluit af te zien van het beoogde delict (al dan niet bewogen door omstandigheden van diens wil afhankelijk), is er geen sprake vrijwillige terugtred. In dat geval is de uitlokking mislukt en is de uitlokker - als aan alle voorwaarden is voldaan - strafbaar o.g.v. art. 46a Sr.

Strafmaximum strafbare poging

Het strafmaximum m.b.t. strafbare poging wordt afgeleid van de straf waarmee het beoogde misdrijf is bedreigd. Het strafmaximum wordt met een derde verlaagd.

Strafmaximum strafbare voorbereiding

Ook bij strafbare voorbereiding is de strafbedreiging gerelateerd aan het beoogde delict. Het strafmaximum wordt ten opzichte daarvan met de helft verminderd.

De Voetbalwet in grote lijnen

De Voetbalwet (de Wet Maatregelen Bestrijding Voetbalvandalisme en Ernstige Overlast): nieuwe instrumenten voor het Openbaar Ministerie (OM) en de Burgemeester.

N.J.M. Kwakman

Vooraf:

Naast de voetbalwet zijn er ook diverse ‘reguliere’ strafrechtelijke interventies mogelijk om voetbalvandalisme en -geweld te bestrijden of strafrechtelijk af te straffen

(nog afgezien van de verschillende civielrechtelijke en bestuursrechtelijke maatregelen, zoals het civielrechtelijke stadionverbod van de KNVB, of de al langer bestaande bestuursrechtelijke ‘gebiedsverboden’ door de burgemeester).

Enkele van die ‘reguliere’ strafrechtelijke instrumenten:

a.

In de eerste plaats kan worden gewezen op de relevante strafbepalingen uit het Wetboek van Strafrecht (zoals mishandeling (art. 300 e.v. Sr), vernieling (art. 350 Sr), openlijke – gezamenlijke – geweldpleging (art. 141 Sr), deelneming aan vernieling (art. 306 Sr))

en voorts de relevante strafbepalingen uit de Algemene Plaatselijke Verordeningen (met name: verstoring van de openbare orde).

Voetbalhooligans die worden verdacht van dergelijke delicten, kunnen daarvoor ‘gewoon’ worden vervolgd en veroordeeld.

b.

Daarnaast kunnen het OM en de strafrechter bijvoorbeeld stadionverboden opleggen als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk sepot, respectievelijk bij een voorwaardelijke niet ten uitvoerlegging van een straf.

Om de naleving daarvan te controleren, kan daarbij als bijkomende voorwaarde tevens een ‘meldingsplicht’ worden opgelegd.

c.

Ten slotte kan in dit verband nog worden gewezen op de OM-afdoening van art. 257a e.v. Sv.

(De OM-afdoening – de zgn. ‘strafbeschikking’ – komt in de plaats van de transactie. Het OM, en in sommige gevallen ook de politie of een bestuursorgaan, kunnen op grond van de nieuwe wet OM-afdoening bepaalde sancties opleggen zonder tussenkomst van de rechter. Wel kan de verdachte daartegen in verzet gaan, waarna de zaak ‘gewoon’ aan de strafrechter wordt voorgelegd.

De wet OM-afdoening wordt gefaseerd ingevoerd).

In het kader van de OM-afdoening kunnen diverse soorten sancties worden opgelegd, maar de strafbeschikking kan ook ‘aanwijzingen’ bevatten die het gedrag van de verdachte betreffen. De verdachte moet daaraan voldoen gedurende een proeftijd van maximaal een jaar. Dus ook via dat traject kan de voetbalvandaal strafrechtelijk worden aangepakt en bijgestuurd.

De bestrijding van voetbalvandalisme heeft daarnaast ‘strafrechtelijk’ haar beslag gekregen in ‘Het beleidskader bestrijding voetbalvandalisme en voetbalgeweld 2005’.

Daarin wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën risicowedstrijden

A-wedstrijden: de kans op wanordelijkheden is laag

B-wedstrijden: de kans op wanordelijkheden is gemiddeld

C-wedstrijden: de kans op wanordelijkheden is groot

Uit het oogpunt van preventie, en het streven naar een lik op stuk-aanpak, is het beleid zo precies mogelijk toegesneden op elk van de drie categorieën.

Zo is er voor elke categorie risicowedstrijden specifiek beleid voor wat betreft lokale snelrechtprocedures.

Uitgangspunt daarbij is dat bij heenzending door de politie altijd meteen een transactie of een dagvaarding wordt uitgereikt (ook bij A-wedstrijden).

Daarnaast is het beleid er op gericht dat het OM bij B-wedstrijden een lokale voetbal-snelrechtprocedure opstart in gevallen van voetbalvandalisme of -geweld, althans indien het OM dat nodig acht. De OvJ is daartoe oproepbaar.

Bij C-wedstrijden wordt zelfs standaard steeds een lokale voetbal-snelrechtprocedure opgestart in gevallen van voetbalvandalisme of -geweld. De OvJ is daartoe altijd – snel – beschikbaar.

Op strafprocesrechtelijk gebied kan de verdachte eventueel in voorlopige hechtenis worden genomen. Er moet dan vanzelfsprekend wel sprake zijn van ‘een geval’ waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 67 Sv), en van ‘een grond’ in de zin van art. 67a Sv.

In dat verband kan de rechter reeds in de aanloop naar het onderzoek ter terechtzitting een ‘gedragsaanwijzing’ geven. In dat geval vormt (het voldoen aan) de gedragsaanwijzing een voorwaarde voor schorsing van de voorlopige hechtenis (art. 80 lid 1 en 2 Sv).

Aanvullende instrumenten op grond van de Voetbalwet.

Sinds de invoering van de Voetbalwet (de Wet Maatregelen Bestrijding Voetbalvandalisme en Ernstige Overlast van 1 september 2010) beschikt het OM (en ook de burgemeester) over nieuwe instrumenten ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast in het algemeen.

Het belangrijkste instrument is de ‘gedragsaanwijzing’ die het OM (of de burgemeester) kan geven (ook als voorlopige hechtenis niet mogelijk is en de gedragsaanwijzing dus niet als voorwaarde voor schorsing van de voorlopige hechtenis kan worden ingezet).

De gedragsaanwijzing door het OM (op grond van het nieuwe art. 509hh Sv) kan inhouden:

- Een gebiedsverbod (bijvoorbeeld een – landelijk – stadionverbod)

- Een contactverbod (groepsverbod)

- Een meldingsplicht

- Een begeleidingsplicht (en het nakomen van bepaalde afspraken)

(Het daarmee vergelijkbare bestuurlijke bevel door de burgemeester kan inhouden:

- een groepsverbod;

- een gebiedsverbod (voor langere tijd);

- een meldingsplicht.

Zie art. 172a GemW.

De voorwaarden waaronder deze bestuurlijke bevelen kunnen worden uitgevaardigd (en de consequenties van overtredingen van de maatregelen), zijn gedetailleerd uitgewerkt in beleidsregels. Er dient in ieder geval sprake te zijn (geweest) van herhaalde verstoring van de openbare orde, een voorwaarde waarop nogal wat kritiek is geuit, mede omdat het nogal lastig is te achterhalen in hoeverre de personen in kwestie - en met name 'uitsupporters' - zich al eerder in dezelfde gemeente schuldig hebben gemaakt aan de verstoring van de openbare orde, zoals voetbalgeweld.

Sancties zijn mogelijk op grond van art. 184 Sr: het niet voldoen aan een ambtelijk bevel. Ook is een dwangsom per overtreding, tot een maximaal bedrag, denkbaar.

Het spreekt voor zich dat de burgemeester en het OM overleg hebben indien zij van plan zijn om (bijvoorbeeld) een gebiedsverbod op te leggen. Dat houdt mede verband met de samenloopregeling, die inhoudt dat de burgemeester geen gebiedsverbod mag opleggen als de OvJ dat via een gedragsaanwijzing doet. Het strafrechtelijke traject gaat dus voor.)

Het OM kan slechts een gedragsaanwijzing geven als er ‘ernstige bezwaren’ (een hoge graad van verdenking) zijn gerezen tegen de verdachte van een strafbaar feit

a.

waardoor de openbare orde ernstig is verstoord en er grote vrees voor herhaling bestaat

b.

er in verband met het strafbare feit vrees bestaat voor ernstig belastend gedrag van de verdachte jegens personen

c.

er in verband met het strafbare feit vrees bestaat voor gedrag van de verdachte dat herhaald gevaar voor goederen oplevert.

Daaruit volgt dat de gedragsaanwijzing echt nodig moet zijn en dat het onderzoek ter terechtzitting ter zake niet kan worden afgewacht.

De gedragsaanwijzing overbrugt als het ware de periode tot aan het onderzoek ter terechtzitting. Dat komt ook tot uitdrukking in het feit dat het OM ter terechtzitting over het algemeen een voorwaardelijke straf zal eisen met dezelfde bijzondere voorwaarde als in de gedragsaanwijzing besloten ligt.

Dat de zitting zo spoedig mogelijk dient plaats te vinden, volgt uit de termijnen gedurende welke de gedragsaanwijzing van kracht blijft: maximaal 90 dagen (of totdat het ter zake gewezen vonnis onherroepelijk is geworden). Wel is – mits de verdachte wordt vervolgd – maximaal 3x verlenging met 90 dagen mogelijk. Er moet dus in ieder geval binnen een jaar een rechter over de zaak hebben geoordeeld uitmondend in een onherroepelijk vonnis.

De rechter voor wie de verdachte is gedagvaard te verschijnen, kan de gedragsaanwijzing in stand laten, in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een (door het OM gevorderde) veroordeling tot een voorwaardelijke straf, maar kan de aanwijzing ook wijzigen of opheffen als hij van oordeel is dat niet langer is voldaan aan de voorwaarden voor de gedragsaanwijzing.

Enkele andere aandachtspunten

De verdachte – desgewenst bijgestaan door een raadsman – kan tegen de gedragsaanwijzing, of tegen de verlenging daarvan, in beroep gaan bij de rechtbank (het betreft dan een raadkamerprocedure). De rechtbank neemt daarover zo spoedig mogelijk een beslissing.

Ook tegen een veroordeling tot een voorwaardelijke straf door de rechtbank (met de daaraan verbonden bijzondere gedragsvoorwaarde) kan de verdachte in beroep gaan. Als de termijn van 90 dagen dan nog niet is verstreken, blijft de gedragsaanwijzing door het OM van kracht. Indien binnen de termijn van 90 dagen geen onherroepelijk vonnis is uitgesproken, kan de termijn binnen welke de gedragsaanwijzing van kracht blijft, maximaal twee maal met 90 dagen worden verlengd.

In artikel 184a Sr wordt het niet opvolgen van de gedragsaanwijzing van art. 509hh lid 1 onder b Sv strafbaar gesteld (het niet voldoen aan de andere gedragsaanwijzingen van het OM en de vergelijkbare bestuurlijke maatregelen door de burgemeester is strafbaar op grond van art. 184 Sr: het niet voldoen aan een ambtelijk bevel).

En in artikel 141a Sr worden bepaalde handelingen die voorafgaan aan geweldpleging (bijv. bepaalde handelingen die voorafgaan aan gezamenlijke openlijke geweldpleging in de zin van art. 141 Sr) strafbaar gesteld. Het betreft het opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van geweld tegen personen en/of goederen. Het belangrijkste verschil met medeplichtigheid en uitlokking is, dat het voor strafbaarheid op grond van art. 141a Sr niet nodig is dat het beoogde gronddelict ook daadwerkelijk heeft plaats gevonden.

Schuldstrafrecht of 'Risikohaftung'? Column (amuse) in Ars Aequi: over strafrecht en de vrije wil

Strafrecht zonder vrije wil: Risikohaftung in plaats van schuldstrafrecht

N.J.M. Kwakman*

De tegenwoordig door sommige hersenonderzoekers, (evolutie)biologen, filosofen, psychologen en andere wetenschappers[1] omarmde opvatting dat de ‘vrije wil’ niet bestaat, heeft tot nu toe in juridische kringen nauwelijks tot paniekreacties geleid. Het betreft een wetenschappelijke hypothese waarmee het belangrijkste fundament onder het recht, en in het bijzonder onder het strafrecht, dreigt weg te vallen, maar dat lijkt (strafrecht)juristen nauwelijks te deren.

Zoals meestal het geval is als bepaalde straf(proces)rechtelijke uitgangspunten of leerstukken wetenschappelijk onder vuur liggen, wordt daar ook nu weer vrij laconiek over gedaan: het strafrecht is nu eenmaal geen wetenschap, maar primair een normatieve constructie. Het strafrecht heeft in die hoedanigheid ‘ordeningsprincipes’ nodig. En de ‘vrije wil’ is zo’n ordeningsprincipe. Of de ‘vrije wil’ wetenschappelijk gezien nu wel of niet bestaat, dat doet er eigenlijk niet zoveel toe. Voor het strafrecht bestaat de ‘vrije wil’ in ieder geval wel, of wat genuanceerder geformuleerd: in het strafrecht wordt de vrije wil gepostuleerd (aanvaard) als ordeningsprincipe (Ybo Buruma).[2] Het in alle vrijheid kunnen kiezen uit verschillende alternatieven wordt, indien daarbij strafrechtelijk gezien een foute keuze wordt gemaakt, gezien als de grondslag voor verwijtbaarheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Dat lijdt weliswaar uitzondering in geval van schulduitsluitingsgronden, maar afgezien daarvan bekommert men zich niet of nauwelijks om de vraag of er eigenlijk wel sprake is van een ‘echte’ vrije keuze.

Onder degenen die het bestaan van de vrije wil wel ter discussie stellen, zijn er globaal gesproken twee benaderingen te onderscheiden.

In de eerste plaats de benadering waarin het accent wordt gelegd op de ‘vrije keuze’ als het uiteindelijke resultaat van allerlei fysieke processen die zich in het brein van de mens afspelen. Zo zou uit hersenonderzoek blijken dat het brein in feite al een keuze heeft gemaakt (althans alle voorwaarden daarvoor heeft vervuld) nog voordat de persoon in kwestie er goed en wel van doordrongen is welke keuze hij gaat maken of zelfs al onbewust heeft gemaakt. Van een welbewuste, weloverwogen keuze zou dan dus in het geheel geen sprake zijn.

In de tweede plaats is er de benadering waarin weliswaar het bestaan van keuzevrijheid niet ter discussie staat (dan wel: waarbij het lood om oud ijzer is of de keuze nu bewust of onbewust wordt gemaakt), maar waarin keuzes worden opgevat als de uitkomst van tal van ‘interne’ (erfelijke, fysieke) factoren en ‘externe’ factoren (omgeving, opvoeding, opleiding, etc., maar bijv. ook de strafrechtelijke normbevestiging). Die zouden tezamen de bron vormen van alle bewuste en onbewuste impulsen die de keuzes van elke mens sturen.

Beide invalshoeken lijken mij verdedigbaar.

Maar voor welke benadering men ook kiest, in beide benaderingen wordt aanvaard dat de mens zichzelf niet heeft gemaakt. Hoewel dat met zich mee lijkt te brengen dat iemand die foute keuzes maakt, op de keper beschouwd niets kan worden verweten, ontkomt de samenleving er niet aan de persoon in kwestie daarvoor de rekening te presenteren indien de samenleving of afzonderlijke burgers daardoor ernstig worden gedupeerd. Men zou in dat verband kunnen stellen dat niet alleen de keuzes die elk individu maakt, worden gestuurd door al die interne en externe factoren die hem hebben gemaakt tot wie hij is, maar dat ook de reactie daarop, zowel van de mens als individu, als van ‘de mens’ als ‘organisme’ (de samenleving), het resultaat is van tal van interne en externe factoren. Zie, wat betreft de ‘interne’ factoren, bijv. de ‘fractalstructuur’ die Gommer bespreekt in het Nederlands Juristenblad,[3] waarbij het recht kan worden gezien als het resultaat van allerlei ‘organische’, natuurlijke neigingen van de mens op macroniveau, of wat aardiger geformuleerd: van ‘universele’ principes. En vergelijk wat betreft de ‘externe’ factoren bijvoorbeeld de klimatologische omstandigheden, de stand van de wetenschap, welvaart, productiemiddelen, etcetera.  Zo bezien zou de behoefte aan vergelding kunnen worden gezien als een natuurlijk correctiemechanisme van de samenleving, dat onlosmakelijk is verweven met het ‘organisme’ de mens, zij het dat het (ook heel menselijk) hier en daar enige rationele correctie behoeft.

Eerder heb ik er al eens voor gepleit om aan het feit dat de misdadiger zichzelf niet heeft gemaakt, de rationele gronden te ontlenen om ‘maat te houden’ in het strafrecht. Dat wil zeggen: niet zwaarder te straffen dan strikt noodzakelijk is om als samenleving een krachtig signaal af te kunnen geven dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd.[4] Hier zou ik, maar nu met het oog op de andere kant van de medaille, nog een andere uitdagende knuppel in het hoenderhok willen gooien. Moeten we maar niet gewoon erkennen dat strafrechtelijke leedtoevoeging niet zozeer beoogt ‘schuld in de zin van verwijtbaarheid’ te vergelden, maar veeleer de gebleken ‘onaangepastheid’ of ‘slechtheid’ van bepaalde individuen, als risicofactor voor de samenleving en haar burgers? Dat impliceert niet dat we ons ‘schuldstrafrecht’ dan maar weer zouden moeten inwisselen voor de Oud Germaanse Erfolgshaftung (het strafrechtelijk afrekenen van de dader op de veroorzaakte gevolgen, ook al kon de dader er niets aan doen), maar misschien wel voor Risikohaftung. De onaanvaardbare onaangepastheid die uit de strafbare gedraging is gebleken, vormt in die visie een risico. Dat vraagt om een ‘correctie’ (normbevestiging, zij het met mate), eventuele ‘uitsluiting’ (als en zolang dat nodig is), en ‘resocialisatie’ (als de dader daarvoor open staat).

Het verschil met de huidige legitimatie van strafrechtelijke leedtoevoeging is daarbij kleiner dan het op het eerste gezicht lijkt. Want ook nu al wordt steeds vaker de ‘bescherming van de samenleving’ ten grondslag gelegd aan de strafmaat en -modaliteit. En ook nu al wordt het strafrecht steeds meer gezien als een instrument om de samenleving preventief te beschermen tegen criminaliteit; vergelijk de sluipenderwijs oprukkende Vorfeldkriminalisierung in het kader van terrorismebestrijding. Het enige verschil zou zijn dat bij de aanwezigheid van schulduitsluitingsgronden, maar ook bij de aanwezigheid van rechtvaardigingsgronden, niet de veronderstelde schuld in de zin van verwijtbaarheid wegvalt, maar dat daardoor bij nader inzien zou blijken dat er geen sprake is van de slechtheid of onaangepastheid die in beginsel wordt verondersteld bij het vervullen van een delictsomschrijving. Van een dader als risicofactor is in dat geval geen sprake. Juridisch technisch zou dat niet tot heel andere uitkomsten hoeven te leiden. Wat wel zou veranderen, is, dat zowel ontoerekeningsvatbare, als ‘gewone’ daders in deze visie als bewezen risicofactoren worden gezien. In beide gevallen is het risico (de gebleken onaangepastheid van het individu, die om een krachtige reactie vraagt) de grondslag voor de strafrechtelijke interventie, maar hangt de aard van de strafrechtelijke reactie, een cocktail van correctie, uitsluiting en resocialisatie, niet af van de mate van verwijtbaarheid, maar van de ernst van het strafbare feit. Daarbij vormt bijvoorbeeld ook – net als nu het geval is – de eventuele ‘schuld in de zin van onvoorzichtigheid’ of het eventuele ‘opzet’ een belangrijke factor. Met betrekking tot het in ‘opzet’ besloten liggende vereiste van ‘willens en wetens’ is het dan evenmin nog van belang of er wel sprake is van ‘echte’ vrije wil, maar moet het ‘willen’ worden opgevat als een – door een complex van interne en externe factoren veroorzaakte – psychische gesteldheid: een (gevaarlijke) gerichtheid. Daarnaast speelt, in plaats van de mate van verwijtbaarheid, ook het beoogde, dan wel het meest haalbare en/of wenselijke doel van de op te leggen sanctie een rol. Dat kan, mede gelet op de persoon van de dader, naast of in plaats van de ‘standaard’ correctie, leiden tot (tijdelijke) uitsluiting en/of tot de noodzaak tot resocialiseren.

Maar natuurlijk speelt ook mee in hoeverre we bepaalde strafrechtelijke interventies in een beschaafde samenleving nog aanvaardbaar achten.

In deze benadering is het van ondergeschikt belang of er wel écht sprake is van een subjectieve vrije wil, ook al wordt die als zodanig ervaren, en of er dus wel écht sprake is van een subjectieve schuld in de zin van verwijtbaarheid. Want niet de al dan niet vrije keuze vormt de grondslag voor strafrechtelijke interventies, maar de uit die keuze gebleken onaangepastheid van de dader en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de samenleving en de individuele burgers. Als we het bestaan van de vrije wil dan toch per se willen postuleren als ordeningsprincipe, dan bij voorkeur in de hier uiteengezette geobjectiveerde zin: als een versmeltings- of kristallisatiepunt van al die interne en externe factoren die in de ‘vrije’ keuze samenkomen. En die de bron vormen voor creativiteit en vooruitgang, maar ook voor deze (in de democratische samenleving als zodanig bestempelde) risicovolle onaangepastheid.

---

* Mr.dr. N.J.M. Kwakman is universitair docent straf(proces)recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

[1] Een kleine greep: Matt Ridley; Thomas Metzinger; Victor Lamme; Maureen Sie; Dick Swaab; Dan(iel) Wegner; Peter Hagoort; Jan Verplaetse; David Buss; Henk Vermeulen; Frans de Waal; Antonio Damasio; Richard Dawkins.

[2] Ybo Buruma, ‘Het brein, de vrije wil en het recht’ (rubriek Vooraf, nr. 456) in NJB 04-03-2011, afl. 09, p. 539

[3] H. Gommer, ‘Het biologische alternatief voor de black box drogreden’, NJB 2011-30, p. 2022. Zie ook Hans Nieuwenhuis, Kant & Co: literatuur als spiegel van het recht,  Amsterdam:Balans, 2011, waarin Nieuwenhuis uitgebreid ingaat op de opvattingen van Lamme en Gomme.

[4] N.J.M. Kwakman, ‘Het rationele van de straf. Levenslang: een offer aan de rede of aan de emotie?’, DD 2007-9, p. 865-876.